dr Joanna Adamczyk

W uchwalonej przez parlament i podpisanej przez prezydenta ustawie o Sądzie Najwyższym (dalej jako: „Ustawa o SN”)^[1] przewidziana została nowa w polskim systemie prawnym instytucja skargi nadzwyczajnej. Wedle projektodawcy ma ona za zadanie uzupełnić lukę w obecnym systemie nadzwyczajnych środków zaskarżania. Podstawą do zastosowania nowego nadzwyczajnego środka służącego zaskarżaniu prawomocnych orzeczeń sądów może być bowiem nie tylko naruszenie prawa, ale i sprzeczność ustaleń sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Skargę nadzwyczajną można też wnieść na prawomocne orzeczenie, wobec którego nie wyczerpano dostępnych środków zaskarżenia innego rodzaju. Nowa instytucja budzi jednak szereg zastrzeżeń m.in. z uwagi na jej kolizję z wartością w postaci stabilności (pewności) prawa, a także w związku z obawami przed jej nadużywaniem w celach politycznych.

Zaproponowana przez prezydenta i uchwalona przez parlament w nieco zmienionym kształcie Ustawa o SN, zastępująca dotychczas obowiązującą ustawę regulującą działalność Sądu Najwyższego^[2], przewiduje nieznaną dotąd polskiemu systemowi prawnemu instytucję skargi nadzwyczajnej (por. art. 89 i n. Ustawy o SN, dalej jako: „Skarga Nadzwyczajna”). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu, „[W]prowadzenie tej radykalnie innej od obowiązujących nadzwyczajnych środków instytucji kontroli zapadłych orzeczeń sądowych stanowi realizację jednego z ważnych zobowiązań społecznych Prezydenta”.

Od jakich orzeczeń przysługiwać będzie Skarga Nadzwyczajna

Zgodnie z postanowieniami art. 89 Ustawy o SN Skarga Nadzwyczajna przysługiwać będzie od każdego prawomocnego orzeczenia sądu powszechnego lub sądu wojskowego kończącego postępowanie w sprawie. Wprowadzony środek zaskarżenia dotyczyć zatem będzie nie tylko wyroków czy nakazów zapłaty, ale i postanowień (np. o umorzeniu postępowania), pod warunkiem że zaskarżone orzeczenie jest prawomocne (nie może zostać wzruszone za pomocą zwyczajnych środków zaskarżenia), że orzeczenie to nie może być uchylone lub zmienione w trybie innych nadzwyczajnych środków zaskarżenia, wreszcie że orzeczenie to kończy postępowanie w sprawie (a zatem Skarga Nadzwyczajna nie będzie przysługiwać np. od orzeczeń przekazujących sprawę do ponownego rozpoznania). Warunkiem dopuszczalności Skargi Nadzwyczajnej nie będzie natomiast, inaczej niż w przypadku kasacji czy skargi kasacyjnej, wyczerpanie przysługujących stronie środków odwoławczych.

Skarga Nadzwyczajna nie będzie dopuszczalna w sprawach o wykroczenia i wykroczenia skarbowe (art. 90 § 4). Ponadto Skarga Nadzwyczajna nie będzie dopuszczalna od wyroku ustalającego nieistnienie małżeństwa, orzekającego unieważnienie małżeństwa albo rozwód, jeżeli choćby jedna ze stron po uprawomocnieniu się takiego orzeczenia zawarła związek małżeński, a także od postanowienia o przysposobieniu (art. 90 § 3).

Jakie będą podstawy Skargi Nadzwyczajnej

Skarga Nadzwyczajna może zostać wniesiona (art. 89 § 1), jeżeli jest to konieczne dla zapewnienia praworządności i sprawiedliwości społecznej i:

• orzeczenie narusza zasady lub wolności i prawa człowieka i obywatela określone w Konstytucji^[3],
• orzeczenie w sposób rażący narusza prawo przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
• zachodzi oczywista sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Wymagane jest zatem współwystępowanie przesłanki „konieczności dla zapewnienia praworządności i sprawiedliwości społecznej” oraz co najmniej jednej przesłanki wskazanej w punktach 1)–3). Nietypową dla nadzwyczajnych środków zaskarżenia jest przesłanka określona w art. 89 § 1 pkt 3), dotycząca kwestii ustaleń faktycznych i postępowania dowodowego. Istotne wątpliwości budzi posłużenie się w przedmiotowym przepisie niejasną w ramach systemu prawa klauzulą „sprawiedliwości społecznej”.

Kto może wnieść Skargę Nadzwyczajną

Skargi Nadzwyczajnej nie będą mogły wnosić bezpośrednio podmioty zainteresowane wynikiem danej sprawy (strony czy uczestnicy postępowania, w którym zapadło zaskarżane orzeczenie). Uprawnienie do wniesienia Skargi Nadzwyczajnej przysługiwać będzie jedynie organom takim jak Prokurator Generalny oraz Rzecznik Praw Obywatelskich (bez ograniczeń zakresowych), a także, w zakresie ich właściwości, Prezesowi Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, Rzecznikowi Praw Dziecka, Rzecznikowi Praw Pacjenta, Przewodniczącemu Komisji Nadzoru Finansowego, Rzecznikowi Finansowemu i Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W trakcie prac parlamentarnych usunięto natomiast przewidzianą w projekcie prezydenckim możliwość wnoszenia Skargi Nadzwyczajnej przez grupę 30 posłów lub 20 senatorów (za pośrednictwem marszałków izb)^[4].

W jakim terminie można będzie wnieść Skargę Nadzwyczajną

Skargę Nadzwyczajną można wnieść w terminie 5 lat od dnia uprawomocnienia się zaskarżonego orzeczenia, a jeżeli od orzeczenia została wniesiona kasacja albo skarga kasacyjna – w terminie 1 roku od dnia ich rozpoznania (art. 89 § 3). Niedopuszczalne jest jednak uwzględnienie Skargi Nadzwyczajnej na niekorzyść oskarżonego wniesionej po upływie 1 roku od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, a jeżeli od orzeczenia została wniesiona kasacja albo skarga kasacyjna – po upływie 6 miesięcy od dnia jej rozpoznania.

Jeżeli od uprawomocnienia się zaskarżonego orzeczenia upłynęło (co najmniej) 5 lat, a orzeczenie wywołało nieodwracalne skutki prawne lub przemawiają za tym zasady lub wolności i prawa człowieka i obywatela określone w Konstytucji, Sąd Najwyższy może ograniczyć się do stwierdzenia wydania zaskarżonego orzeczenia z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których wydał takie rozstrzygnięcie (art. 89 § 4).

W przepisach przejściowych i dostosowujących przewidziana została regulacja (art. 115) mająca skutek wsteczny, przewidująca możliwość wnoszenia Skarg Nadzwyczajnych w okresie 3 lat od dnia wejścia w życie Ustawy o SN^[5] od prawomocnych orzeczeń kończących postępowanie w sprawach, które uprawomocniły się po dniu 17 października 1997 r. (w tym przypadku art. 89 § 3 zdanie pierwsze nie znajduje zastosowania). Jeżeli od uprawomocnienia się zaskarżonego orzeczenia upłynęło 5 lat, a orzeczenie wywołało nieodwracalne skutki prawne lub przemawiają za tym zasady lub wolności i prawa człowieka i obywatela określone w Konstytucji, Sąd Najwyższy może ograniczyć się do stwierdzenia wydania zaskarżonego orzeczenia z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których wydał takie rozstrzygnięcie.

Ograniczenia dopuszczalności Skargi Nadzwyczajnej

Od tego samego orzeczenia w interesie tej samej strony Skarga Nadzwyczajna może być wniesiona tylko raz (art. 90 § 1). Ponadto Skargi Nadzwyczajnej nie można oprzeć na zarzutach, które były przedmiotem rozpoznawania skargi kasacyjnej lub kasacji przyjętej do rozpoznania przez Sąd Najwyższy.

Rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego po rozpoznaniu Skargi Nadzwyczajnej

W przypadku uwzględnienia Skargi Nadzwyczajnej Sąd Najwyższy uchyla zaskarżone orzeczenie w całości lub w części i stosownie do wyników rozprawy orzeka co do istoty sprawy albo przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania właściwemu sądowi, w razie potrzeby uchylając także orzeczenie sądu pierwszej instancji, albo umarza postępowanie. Sąd Najwyższy oddala skargę nadzwyczajną, jeżeli stwierdzi brak podstawy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia (art. 91 § 1).

Jeżeli Sąd Najwyższy przy rozpatrywaniu Skargi Nadzwyczajnej uzna, że przyczyną naruszenia przez orzeczenie zasad lub wolności i praw człowieka i obywatela, określonych w Konstytucji, jest niezgodność ustawy z Konstytucją, występuje z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego (TK) i może w tym przypadku zawiesić postępowanie z urzędu. Komentując przedmiotową regulację, zwraca się uwagę, że w powyższym przypadku wystąpienie przez SN z pytaniem prawnym do TK jest obligatoryjne, co jest równoznaczne z pozbawieniem SN w takich przypadkach możliwości samodzielnej oceny kwestii konstytucyjności ustawy^[6].

Wybrane kwestie proceduralne

Stosownie do postanowień art. 59 Ustawy o SN w rozpoznawaniu skarg nadzwyczajnych uczestniczą ławnicy Sądu Najwyższego (co stanowi przejaw udziału tzw. czynnika społecznego w wymiarze sprawiedliwości)^[7]. Skargę Nadzwyczajną rozpoznaje Sąd Najwyższy w składzie 2 sędziów Sądu Najwyższego orzekających w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych oraz 1 ławnika Sądu Najwyższego (art. 94 § 1), a zatem w składzie 3-osobowym, przy udziale 2 sędziów zawodowych oraz 1 ławnika. Natomiast jeśli Skarga Nadzwyczajna dotyczy orzeczenia Sądu Najwyższego, sprawę rozpoznaje Sąd Najwyższy w składzie 7-osobowym: 5 sędziów zawodowych SN oraz 2 ławników SN.

Skargi Nadzwyczajne będą więc rozpoznawane przez sędziów nowoutworzonej Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (art. 26).

Zgodnie z art. 95 Ustawy o SN w zakresie nieuregulowanym przepisami tej ustawy do Skargi Nadzwyczajnej, w tym postępowania w sprawie tej skargi, stosuje się w zakresie spraw:

1)     cywilnych – przepisy Kodeksu postępowania cywilnego dotyczące skargi kasacyjnej, z wyłączeniem art. 398⁴ § 2 (wymóg dotyczący wniosku o przyjęcie do rozpoznania i jego uzasadnienia) oraz art. 398⁹  (regulacja dotycząca tzw. przedsądu);

2)     karnych – przepisy Kodeksu postępowania karnego dotyczące kasacji.

W ocenie projektodawcy Skarga Nadzwyczajna uzupełnia lukę w obecnym systemie nadzwyczajnych środków zaskarżenia i jest środkiem nie kolidującym ani ze skargą kasacyjną (kasacją), ani ze skargą konstytucyjną. Ma ona za zadanie uzupełnienie systemu prawnego o instytucję chroniącą konstytucyjne wolności i prawa obywateli w przypadku ich naruszenia wyrokami sądów, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy istniejące środki prawne są niewystarczające dla ich ochrony^[8].

***

Przewidziana w nowej ustawie o Sądzie Najwyższym instytucja Skargi Nadzwyczajnej to nowy w polskim systemie prawnym nadzwyczajny środek zaskarżenia, który – w zamierzeniu projektodawców – oferować ma możliwość naprawienia pomyłek sądowych, rażących niesprawiedliwości i błędów wymiaru sprawiedliwości, które w ostatnim czasie były tak mocno piętnowane. Rozwiązanie to ma zatem zapewnić, by sprawy kończyły się orzeczeniami odpowiadającymi wymogom słuszności i sprawiedliwości. Jak stwierdzono w uzasadnieniu projektu: „[C]elem projektodawcy jest stworzenie instytucji umożliwiającej przywrócenie elementarnego ładu prawnego zgodnego z zasadą sprawiedliwości społecznej”.

Jak jednak zwraca się uwagę, regulacja dotycząca Skargi Nadzwyczajnej wykazuje szereg mankamentów, jak choćby ryzyko korupcyjne, czy też związanie rąk Sądowi Najwyższemu w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanego przepisu ustawowego. Zaznaczyć trzeba, że przewidziane przez ustawodawcę przesłanki Skargi Nadzwyczajnej są wysoce ocenne i w sposób niejasny odwołują się do kryteriów pozaprawnych (por. zwłaszcza przesłanka konieczności zapewnienia praworządności i sprawiedliwości społecznej). Nowa regulacja niesie też ze sobą ryzyko zalewu Sądu Najwyższego przez ogromną ilość spraw zakończonych prawomocnie w ostatnich 20 latach. Podkreślenia wymaga jednak przede wszystkim, że wprowadzona właśnie instytucja Skargi Nadzwyczajnej podważa zasadę stabilności (stałości) prawomocnych orzeczeń sądowych, stanowiącą filar systemu prawnego. Z chwilą wejścia w życie nowej regulacji żaden podmiot, który w okresie ostatnich 20 lat uzyskał korzystne rozstrzygnięcie przed sądem powszechnym, nie może spać spokojnie. Instytucja Skargi Nadzwyczajnej może więc przyczynić się do powstania chaosu i niepewności prawnej. Z drugiej zaś strony dla wszystkich pokrzywdzonych niesprawiedliwymi orzeczeniami otwiera się kolejna szansa na zbadanie sprawy. Czas pokaże, jak nowa instytucja będzie funkcjonować w praktyce i czy rzeczywiście spełni pokładane w niej nadzieje na sprawiedliwość.

^[1] Ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. z 2018 r., poz. 5), podpisana przez Prezydenta RP w dniu 20 grudnia 2017 r. Projekt Prezydenta RP wpłynął do Sejmu 26 września 2017 r. – por. druk nr 2003 dostępny na: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=2003.

^[2] Ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (tekst jedn.: Dz. U z 2016 r., poz. 1254).

^[3] Użyte w tym przepisie spójniki „i”, wskazujące na logiczną koniunkcję, podobnie jak użytą tam liczbę mnogą, uznać należy za przypadkowe.

^[4] Por. art. 86 par. 2 projektu prezydenckiego (druk nr 2003). Rozwiązanie to, jako potencjalnie korupcjogenne, spotkało się z krytyką – por. m.in. pogląd prof. E. Łętowskiej przedstawiony w publikacji dostępnej pod adresem https://oko.press/prof-letowska-skarga-nadzwyczajna-sn-otwarcie-wrot-dzialalnosci-korupcyjnej/.

^[5] Według art. 136 Ustawy o SN ustawa ta wchodzi w życie po upływie 3 miesięcy od jej ogłoszenia, które nastąpiło 2 stycznia 2018 r.

^[6] Por. pogląd prof. E. Łętowskiej przedstawiony w publikacji dostępnej pod adresem https://oko.press/prof-letowska-skarga-nadzwyczajna-sn-otwarcie-wrot-dzialalnosci-korupcyjnej/.

^[7] Por. rozdział VI ustawy o SN: Ławnicy Sądu Najwyższego.

^[8] Por. s. 6–7 uzasadnienia projektu (druk nr 2003).

Rynek suplementów diety stale rośnie, rosną też wydatki przeznaczane na ich reklamę. Znaczącą część reklam rozpowszechnianych w różnych mediach, w tym zwłaszcza w radio, telewizji, Internecie czy prasie (magazynach) stanowią właśnie reklamy suplementów diety. Intensywna działalność reklamowa istotnie napędza sprzedaż zachwalanych specyfików, których spożycie i tak uznawane jest za nadmierne. Problemem jest to, że przeciętni konsumenci – odbiorcy reklam, zwykle nie odróżniają suplementów diety, stanowiących środki spożywcze, od produktów leczniczych. Tymczasem charakterystyka, właściwości i funkcje obu tych kategorii produktów są całkowicie odmienne. Przeznaczeniem tych pierwszych jest jedynie uzupełnianie normalnej diety, podczas gdy te drugie stosuje się w celu zapobiegania chorobom bądź ich leczenia. Suplementy diety nie są więc substytutami leków. Nie wolno ich też prezentować jako posiadających właściwości produktów leczniczych. Jednakże dotychczasowa praktyka reklamowa dotycząca suplementów diety często wiązała się ze złamaniem tego podstawowego zakazu. Dążąc do zminimalizowania ryzyk związanych z nieuczciwą reklamą suplementów diety i zwiększenia bezpieczeństwa konsumentów, zarówno branża, jak i organy państwa podjęły w ostatnim czasie działania takie jak audyt aktualnego stanu rzeczy w zakresie reklamy suplementów diety czy opracowanie i przyjęcie branżowego kodeksu dobrych praktyk dla reklamy tej grupy produktów. Wpisuje się w nie także projekt zmiany przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety, stanowiący przedmiot niniejszego artykułu.

Jakich kwestii dotyczą planowane zmiany w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia?

Propozycja zmian w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia^[1] (dalej jako „Projekt”), opracowana przez Ministra Zdrowia (MZ) oraz Głównego Inspektora Sanitarnego (GIS), nie przyjęła  jeszcze formy oficjalnego projektu opublikowanego na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji. Projekt został udostępniony we wrześniu 2017 r. m.in. organizacjom branżowym w celu uzyskania opinii zainteresowanych podmiotów na temat proponowanych  przepisów. Poniższe omówienie planowanych zmian opiera się na wiedzy o ich treści wynikającej z doniesień medialnych i informacji branżowych.

Planowana nowelizacja u.b.ż.ż. ma przede wszystkim dotyczyć wymogów i ograniczeń dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety oraz sankcji grożących za działanie z naruszeniem nowych regulacji. Zmianami objęte mają być także inne kwestie związane z suplementami diety, m.in. zasady posługiwania się tzw. markami (nazwami) parasolowymi, wymogi dotyczące opakowań czy wykaz składników roślinnych, które mogą być stosowane w produkcji. Ponadto podwyższona ma zostać maksymalna wysokość kary pieniężnej wymierzanej przez organy inspekcji sanitarnej w przypadku naruszenia przepisów u.b.ż.ż.

W niniejszym artykule omówione zostaną zagadnienia mające znaczenie dla prowadzenia reklamy i prezentacji suplementów diety.

Jakie wymogi dotyczące reklamy i prezentacji suplementów diety przewiduje Projekt?

W aktualnym stanie prawnym regulacje szczególne dotyczące reklamy i prezentacji suplementów diety znajdują się głównie w rozporządzeniach unijnych dotyczących żywności, tj. w rozporządzeniu 1169/2011^[2] oraz rozporządzeniu 1924/2006^[3], natomiast regulacja pozostawiona w u.b.ż.ż. ma charakter szczątkowy^[4]. Kluczowym wymogiem dotyczącym reklamy i prezentacji m.in. suplementów diety jest zakaz wprowadzania w błąd (art. 7 ust. 1 rozporządzenia 1169/2011), w szczególności co do właściwości środka spożywczego czy też poprzez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada. Najistotniejszym przejawem zakazu wprowadzania w błąd jest wynikający z art. 7 ust. 3 rozporządzenia 1169/2011 zakaz przypisywania środkom spożywczym, w tym suplementom diety, właściwości produktów leczniczych. Reklama i prezentacja suplementów diety nie może więc przypisywać im właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości.

[wymogi ogólne przewidziane w Projekcie]

Zgodnie z Projektem w u.b.ż.ż. ma zostać wprowadzony przepis określający ogólne wymogi dotyczące reklamy i prezentacji, zgodnie z którym prezentacja i reklama suplementu diety powinna przedstawić suplement diety w sposób rzetelny i nie może wprowadzać w błąd, w szczególności musi być zgodna z wymogami wspomnianych rozporządzeń (planowany art. 27a ust. 1).

Zaproponowany przepis stanowi zatem swoiste superfluum, powtarzając treść regulacji unijnych lub odsyłając do wymogów wynikających. Wątpliwości interpretacyjne budzić może zwłaszcza niejasny wymóg „rzetelności” reklamy, gdyż nie wiadomo, czy ma on dotyczyć treści (meritum) komunikatów, czy może raczej sposobu ich sformułowania^[5].

Zważyć też należy, że Projekt nie przewiduje wprowadzenia w u.b.ż.ż. definicji pojęć „reklama” i „prezentacja”. Rozporządzenie 1169/2011 zawiera definicję terminu „reklama” w odniesieniu do środka spożywczego (poprzez odesłanie do definicji zawartej w art. 2 lit. a) dyrektywy 2006/114^[6]), nie obejmuje natomiast wyjaśnienia terminu „prezentacja”. Wzajemna relacja tych dwóch pojęć przedstawia się jako wysoce niejasna. W świetle całokształtu regulacji rozporządzenia 1169/2011 przyjąć jednak trzeba, że chodzi wyłącznie o komunikaty marketingowe w relacji przedsiębiorca – konsument (B2C), czyli kierowane przez przedsiębiorców do konsumentów.

[wymogi szczególne wynikające z Projektu]

• Obowiązkowa informacja

W chwili obecnej brak jest wyraźnego wymogu zamieszczania w reklamie i prezentacji określenia: „suplement diety”, jednoznacznie wskazującego na kategorię, do której należy reklamowany produkt.

Zgodnie z postanowieniami Projektu każda reklama i prezentacja suplementu diety ma zawierać nie tyle określenie wskazujące na jego charakter, ale bardziej rozbudowaną informację charakteryzującą taki produkt. Wedle treści planowanego art. 27a ust. 3 prezentacja i reklama suplementu diety zawiera informacje o następującej treści: „Suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety”. W Projekcie określono także szczegółowe wymogi dotyczące sposobu podania tej informacji w przypadku różnych postaci reklamy: audiowizualnej, dźwiękowej, wizualnej (proponowany art. 27a ust. 4–6). Przykładowo w komunikatach audiowizualnych czy wizualnych ww. informacja o produkcie ma zostać zamieszczona w dolnej części reklamy czy prezentacji, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% ich powierzchni, a jej tekst ma wyróżniać się od tła, być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo (w przypadku reklamy audiowizualnej informacja dodatkowo ma zostać odczytana).

Zauważyć należy, że planowany wymóg zamieszczania ww. informacji nie jest spójny z wymogiem przewidzianym w akcie samoregulacji branżowej – „Kodeksie dobrych praktyk reklamy suplementów diety” (dalej jako „Kodeks”), który przewiduje jedynie obowiązek zamieszczenia w reklamie określenia „suplement diety”.

• Zakaz wykorzystywania wizerunków czy rekomendacji autorytetów

W odniesieniu do suplementów diety obecnie brak jest analogicznego do regulacji dotyczącej produktów leczniczych zakazu wykorzystywania w reklamie postaci czy rekomendacji osób mogących stanowić autorytety w tej dziedzinie (lekarzy, farmaceutów etc.)^[7] czy też osób „podszywających się” pod takie autorytety (aktorów odgrywających w reklamie rolę np. lekarza). W Projekcie natomiast przewidziano wprowadzenie takiego zakazu. Zgodnie z planowanym art. 27a ust. 7 prezentacja i reklama suplementu diety nie może wykorzystywać wizerunku lub rekomendacji rzeczywistego lub fikcyjnego lekarza, farmaceuty, pielęgniarki, położnej lub rzeczywistej lub fikcyjnej osoby posiadającej wykształcenie medyczne lub pokrewne.

Planowany zakaz dotyczy zatem kategorii osób, które z uwagi na wykonywany zawód bądź posiadane wykształcenie mogą stanowić dla konsumentów autorytet w zakresie działań prozdrowotnych, a których „udział” w reklamie może tym samym wiązać się z większym wpływem na decyzje konsumentów co do zakupu i stosowania reklamowanego preparatu. Natomiast zakaz posługiwania się w reklamie fikcyjnymi specjalistami z tego obszaru wpisuje się w ogólny zakaz wprowadzania odbiorców w błąd. Przedmiotowy zakaz ma brzmienie analogiczne do przewidzianego w Kodeksie. Zwrócić natomiast należy uwagę, że w Projekcie nie planuje się zakazać wykorzystywania w reklamie osób publicznie znanych (tzw. celebrytów), oczywiście pod warunkiem, że nie są oni jednocześnie ww. specjalistami.

• Zakaz kierowania reklamy i prezentacji do dzieci

Aktualnie brak jest ogólnego zakazu kierowania reklamy czy prezentacji suplementów diety do dzieci^[8]. Tymczasem Projekt przewiduje ograniczenie, które można postrzegać jako rodzaj takiego zakazu. Zgodnie bowiem z planowanym art. 27a ust. 8 prezentacja i reklama suplementu diety nie może być emitowana, publikowana lub rozpowszechniana w taki sposób, iż większość jej odbiorców stanowią osoby poniżej 16 roku życia, w szczególności podczas trwania lub w czasie poprzedzającym i następującym po emisji audycji skierowanych do osób poniżej 16 roku życia. Ograniczenie to odnosi się zatem nie do treści reklamy czy prezentacji, ale do okoliczności (sposobu) jej rozpowszechniania, które powodują, że większość jej odbiorców będą stanowiły dzieci (tu: osoby do lat 16).

Zwrócić należy uwagę, że kategoria „osób poniżej 16 roku życia” nie jest dotychczas znana w polskim systemie prawnym, w szczególności nie jest uwzględniona w regulacjach ustawy o radiofonii i telewizji. Planowany przepis zmierzający do zakazania kierowania reklamy i prezentacji suplementów diety do dzieci jest ponadto niespójny z jednym z postanowień Kodeksu, gdzie odmiennie ujęto zarówno treść zakazu (zabrania się kierowania reklamy do dzieci), jak i samą kategorię szczególnie chronionych odbiorców (osoby poniżej 15 roku życia).

[podmiot odpowiedzialny za reklamę i prezentację]

Zgodnie z planowanym przepisem art. 27a ust. 2 za prowadzenie prezentacji i reklamy suplementu diety odpowiedzialny jest podmiot określony w art. 8 rozporządzenia 1169/2011, chyba że udowodni, iż prezentacja czy reklama była prowadzona bez jego wiedzy i nie na jego zlecenie. Na gruncie wspomnianej regulacji unijnej podmiotem działającym na rynku spożywczym odpowiedzialnym za informację na temat żywności jest podmiot, pod którego nazwą lub firmą jest wprowadzany na rynek dany środek spożywczy, lub importer danego środka na rynek UE.

Proponowany w Projekcie przepis przewiduje zatem swoiste przypisanie odpowiedzialności za prowadzenie prezentacji i reklamy suplementu diety przedsiębiorcy, pod którego nazwą lub firmą dany suplement diety jest wprowadzany na rynek. Przedsiębiorcy temu w wielu przypadkach będzie bardzo trudno „uwolnić się” od tej odpowiedzialności, gdyż będzie to wymagać wykazania (a nie np. uprawdopodobnienia) okoliczności negatywnych, czyli udowodnienia, że nie posiadał wiedzy o prowadzonych działaniach oraz że działań tych nie zlecał. Zgodnie z Projektem przedsiębiorca będzie mógł zatem ponieść odpowiedzialność za cudze działania (np. działania reklamowe dystrybutora lub sprzedawcy suplementu), której w typowych przypadkach nie będzie miał szans uniknąć, choćby nie miał realnego wpływu na prowadzoną reklamę czy prezentację.

Co grozi w przypadku naruszenia nowych regulacji?

Zgodnie z postanowieniami Projektu nadzór nad przestrzeganiem przepisów w zakresie prezentacji i reklamy suplementów diety sprawować ma GIS (proponowany art. 27a ust. 9). W jego ramach GIS – w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązujących regulacji – może w drodze decyzji m.in.:

• nakazać zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia prezentacji i reklamy;
• nakazać publikację wydanej decyzji oraz sprostowania błędnej prezentacji i reklamy;
• zakazać prezentacji i reklamy w środkach masowego przekazu na czas określony, nie dłuższy niż 12 miesięcy;
• nałożyć na podmiot prowadzący prezentację i reklamę karę finansową w wysokości do 20 mln zł.

Zgodnie z planowanym nowym przepisem art. 103a ten, kto nie przestrzega wymagań w zakresie prezentacji i reklamy audiowizualnej, wizualnej oraz dźwiękowej, określonych w art. 27a, podlega karze pieniężnej^[9] w wysokości do 20 mln zł. Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji państwowy wojewódzki inspektor sanitarny, natomiast w przypadku prezentacji i reklamy o zasięgu krajowym kary wymierza GIS (proponowany art. 104). Kryteriami, które właściwy organ uwzględnia, ustalając wysokości kary pieniężnej, są: stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia i zakres naruszenia, dotychczasowa działalność podmiotu działającego na rynku spożywczym i wielkość produkcji zakładu.

W Projekcie przewidziano zatem regulacje istotnie rozszerzające kompetencje organów inspekcji sanitarnej w zakresie nadzoru nad reklamą i prezentacją suplementów diety. Część z tych uprawnień jest analogiczna do tych przynależnych Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w obszarze reklamy leków, część jednak znacząco wykracza poza ich ramy. Projekt wprowadza m.in. nieznaną dotąd w polskim systemie prawnym sankcję czasowego zakazu reklamy i prezentacji konkretnego produktu (suplementu diety) w środkach masowego przekazu, i to niezależnie od treści tych  działań marketingowych. Organy inspekcji sanitarnej miałyby też uzyskać kompetencję do nakładania w sposób wysoce arbitralny kary pieniężnej w niespotykanej dotąd na tym rynku oraz rynkach pokrewnych (np. kosmetyków, leków, wyrobów medycznych) maksymalnej wysokości – do 20 mln zł. Wysokość wymierzanej kary nie została przy tym zrelatywizowana do rozmiarów działalności przedsiębiorcy, zwłaszcza poprzez odniesienie jej do osiąganych przez niego obrotów.

Ile czasu dostaną przedsiębiorcy na dostosowanie swej działalności do nowych przepisów?

Mimo swej doniosłości dla branży suplementów diety projekt zmian w u.b.ż.ż. nie zawiera w swej aktualnej postaci żadnych przepisów intertemporalnych (przejściowych) odsuwających w czasie konieczność dostosowania działalności do wynikających zeń wymogów. W swoich wypowiedziach GIS prezentuje pogląd, że takie regulacje przejściowe nie są potrzebne. Stanowisko to jest jednak niezgodne z art. 3 ust. 3 rozporządzenia 1169/2011, w którym przewidziano obowiązek przyznania okresu przejściowego po wejściu w życie nowych wymogów w zakresie informowania o żywności. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nowe wymogi dotyczą oznakowania (opakowania) środków spożywczych.

Na marginesie wskazać należy, że regulacje takiego rodzaju,  jakie zawarto w Projekcie, szczególnie w zakresie oznakowania, opakowania, czyli tzw. przepisy techniczne, wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej (przed uchwaleniem). Oznaczałoby to znaczne wydłużenie procedury legislacyjnej dotyczącej Projektu.

***

Omówiony w artykule projekt zmian w u.b.ż.ż. wymaga szczególnej uwagi ze strony przedsiębiorców działających na rynku suplementów diety. Przewiduje on bowiem daleko idące zmiany prowadzące do znacznego zaostrzenia przepisów w obszarze reklamy i prezentacji tej grupy produktów. W niektórych aspektach – takich jak np. np. kompetencja do zakazania reklamy czy prezentacji suplementu diety na czas określony bądź maksymalna wysokość kary pieniężnej – rygoryzm planowanej regulacji jest większy niż w przypadku reżimu dotyczącego reklamy produktów leczniczych. Projekt budzi istotne wątpliwości w kwestii zgodności z polską Konstytucją oraz prawem UE. Zawarte w nim regulacje są w dużej mierze niejasne, odwołują się do kategorii nieznanych polskiemu prawu, a ponadto stanowią powtórzenie już obowiązujących przepisów. W obecnej postaci będą zatem sprawiać trudności w zakresie wykładni oraz stosowania. W obliczu faktu, że w dotychczasowej praktyce problemem były nie przepisy, lecz ich niewystarczające egzekwowanie przez kompetentne organy, przewidziane w Projekcie zaostrzenie wymogów dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety ocenić należy  jako nadmierne. Szczególnie nieadekwatna wydaje się proponowana wysokość maksymalnej kary pieniężnej w powiązaniu z arbitralnością kryteriów jej wymiaru, zwłaszcza w zestawieniu z karami przewidzianymi na rynkach pokrewnych. Poważne wątpliwości budzi też ustawowe przypisanie odpowiedzialności za reklamę i prezentację przedsiębiorcy, pod którego nazwą bądź firmą produkt jest wprowadzany na rynek. Jak wskazuje się w komentarzach do Projektu, planowana regulacja dotycząca reklamy i prezentacji suplementów diety byłaby najbardziej rygorystyczna w Unii Europejskiej. Z perspektywy przedsiębiorców działających w branży stanowiłaby ona ogromne obciążenie, niosąc ze sobą bardzo istotne, a w dodatku trudne do oszacowania ryzyka w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że cel i sens planowanej regulacji nie są przez uczestników rynku kwestionowane, należy mieć nadzieję, że w wyniku prowadzonych konsultacji uzyska ona kształt, który pozwoli na skuteczną realizację jej założeń w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa konsumentów, a jednocześnie nie pozbawi tak ważnego segmentu gospodarki szans rozwoju.

^[1] Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn.: Dz. U z 2017 r, poz.. 149 z późn. zm.); dalej jako: „u.b.ż.ż.”.

^[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. Urz. UE L 304 z 21.11.2011, s. 18, ze zm.).

^[3] Rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz. Urz. UE L 404 z 30.12.2006, s. 9, ze zm.).

^[4] Por. art. 27 ust. 5, art. 45 ust. 4, art. 52c ust. 2.

^[5] W tym ostatnim kontekście pojawia się on w art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1169/2011, zgodnie z którym reklamy dotyczące żywności muszą być „rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta”.

^[6] Artykuł 2 lit. a) Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, s. 21) definiuje reklamę jako „przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań”.

^[7] Lekarzy obowiązuje jednakże zakaz korporacyjny, wynikający z Kodeksu Etyki Lekarskiej.

^[8] Por. jednak np. art. 52c u.b.ż.ż. (zakaz prowadzenia m.in. reklamy w jednostkach oświaty, np. szkołach).

^[9] Nie jest przy tym jasne, dlaczego projektodawca posługuje się w tym miejscu określeniem ustawowym „kara pieniężna”, a gdzie indziej (art. 27a) nieznanym dotąd u.b.ż.ż. terminem „kara finansowa”, i czy na pewno chodzi o to samo.

W świetle postanowień ustawy o wychowaniu w trzeźwości (dalej jako „u.w.t.”)^[1] reklama oraz promocja napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa, są co do zasady zabronione. Dla ustalenia zakresu tego zakazu kluczowe znaczenie ma rozumienie użytych w nim pojęć, w tym terminu „reklama napojów alkoholowych”, zdefiniowanego w u.w.t. Zagadnienie to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie^[2] dotyczącej odmowy cofnięcia zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przedsiębiorcy prowadzącemu sklep monopolowy, w którego witrynie eksponowane były widoczne z zewnątrz butelki wysokoprocentowych napojów alkoholowych. Pomimo korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia tj. odmowy cofnięcia zezwolenia, przedsiębiorca zakwestionował uzasadnienie decyzji, a konkretnie przyjęte w nim rozumienie reklamy (oraz promocji) napojów alkoholowych kwalifikujące wystawienie opakowań alkoholi w witrynie sklepowej jako działanie objęte zakazem. Ostatecznie sprawa trafiła przed NSA, który nie tylko zakwalifikował działanie polegające na wystawieniu w witrynie sklepowej butelek mocnych alkoholi, o ile są one widoczne z zewnątrz, jako niedozwoloną reklamę napojów alkoholowych, ale też uznał, że takie działanie przedsiębiorcy uzasadnia cofnięcie zezwolenia na sprzedaż bez względu na późniejsze zaniechanie naruszeń.

Stan faktyczny sprawy i przebieg postępowania

Omawiana sprawa wyniknęła z faktu, że podczas kontroli działającego w Krakowie sklepu monopolowego stwierdzono, iż w jego przeszklonej witrynie wystawione są wysokoprocentowe napoje alkoholowe z widocznymi z zewnątrz sklepu znakami towarowymi. Z tej przyczyny organ I instancji, Prezydent Miasta Krakowa, wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia posiadanych przez przedsiębiorcę prowadzącego sklep zezwoleń na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych. Już w jego trakcie przedsiębiorca zmodyfikował swoje działania w taki sposób, że oznaczenia nadal wystawianych w witrynie alkoholi przestały być widoczne z zewnątrz wskutek naklejenia na szybie poziomych pasów z matowej folii piaskowanej, które istotnie utrudniły identyfikację napojów alkoholowych (rozpoznanie ich znaków towarowych) przez przechodniów.

Organ I instancji uznał, że przedsiębiorca dostosował swoją witrynę do przepisów u.w.t., tj. zakazu reklamy i promocji napojów alkoholowych, gdyż znaki towarowe alkoholi wystawionych w witrynie przestały być widoczne z zewnątrz. W konsekwencji organ uznał, że brak jest podstaw do cofnięcia zezwoleń i wydał decyzję o odmowie cofnięcia zezwoleń. Rozstrzygnięcie zawarte w decyzji było zatem korzystne dla przedsiębiorcy, jednakże postanowił on zakwestionować jego uzasadnienie, stojąc na stanowisku, że eksponowanie w witrynie sklepu monopolowego sprzedawanych tam napojów alkoholowych nie stanowi ich reklamy, nie jest bowiem ukierunkowane na popularyzowanie oznaczeń napojów alkoholowych, lecz na ich sprzedaż.

Spór dotyczył zatem oceny, czy wystawianie w witrynie sklepu monopolowego będących w sprzedaży napojów alkoholowych jest ich reklamą. W wyniku konsekwentnego kwestionowania przez przedsiębiorcę stanowiska o reklamowym charakterze ekspozycji alkoholi w witrynie sklepowej przedmiotowa sprawa – po przejściu przez wszystkie możliwe instancje administracyjne i sądowe – trafiła przed NSA.

Stanowisko WSA

Zaznaczyć należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (sąd I instancji), w wydanym w przedmiotowej sprawie i zaakceptowanym później przez NSA wyroku^[3] stwierdził m.in., że definicja legalna reklamy napojów alkoholowych „rozszerza powszechnie ugruntowane w orzecznictwie pojęcie reklamy, za której charakterystyczne elementy uznaje się element namowy, perswazji nabycia tego, a nie innego towaru, oddziaływanie na emocje odbiorcy”. WSA wyjaśnił, że działanie polegające na wystawieniu w witrynie sklepu butelek alkoholu może być uznane za reklamę, gdy wystawienie ich ma miejsce w taki sposób, że są widoczne dla każdego, kto znajdzie się obok punktu ich sprzedaży. Niewątpliwie bowiem w ten sposób następuje rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych, które ma charakter publiczny, jako skierowane do nieoznaczonego kręgu osób. Nawet gdyby celem przedsiębiorcy było wyłącznie zwiększenie sprzedaży napojów alkoholowych (czy ogólnie ich sprzedaż), to poprzez takie ich eksponowanie dochodzi również do popularyzowania znaków towarowych tych napojów.

Wyrok NSA i jego uzasadnienie

NSA oddalił skargę kasacyjną przedsiębiorcy, podzielając w kwestii zakwalifikowania przedmiotowych działań jako zakazanej reklamy napojów alkoholowych stanowisko przyjęte przez organy administracyjne obu instancji oraz WSA w Krakowie.

Uzasadniając swoje stanowisko, NSA przypomniał zawartą w art. 2¹ pkt 3) u.w.t. definicję, zgodnie z którą reklama napojów alkoholowych to publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych^[4].

Eksponowanie opakowań w witrynie sklepowej jako reklama alkoholi

W ocenie NSA nie budzi wątpliwości, że zamiar popularyzowania znaków towarowych napojów alkoholowych, na którego brak wskazywał przedsiębiorca, nie stanowi elementu definicji reklamy napojów alkoholowych. Zawarte w definicji legalnej określenie: „służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych” należy zdaniem NSA rozumieć jako zapewniające czy wpływające korzystnie na popularyzację tych znaków towarowych. Zatem wedle poglądu NSA stosunek podmiotu publicznie rozpowszechniającego znaki towarowe napojów alkoholowych do ich popularyzacji nie ma w istocie znaczenia dla zakwalifikowania takiego rozpowszechniania jako reklamy alkoholu. Istotna jest jedynie okoliczność, czy swoim zachowaniem, przykładowo polegającym na eksponowaniu w przejrzystej witrynie sklepowej znaków towarowych napojów alkoholowych, przysparza się im popularności. W ocenie NSA w analizowanym przypadku taka zależność występuje, a zatem: „[e]ksponowanie w oszklonej witrynie sklepowej – jako oknie wystawowym – znaków towarowych napojów alkoholowych, stanowi reklamę tych napojów w rozumieniu art. 2¹ ust. 1 pkt 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi”^[5].

Brak zastosowania wyjątku dotyczącego reklamy wewnątrz sklepu monopolowego

Skoro więc działalność przedsiębiorcy stanowi reklamę napojów alkoholowych, oceny sądu wymagało jeszcze, czy w analizowanym przypadku nie zachodzi wyjątek przewidziany w art. 13¹ ust. 9 u.w.t., dotyczący m.in. reklamy prowadzonej wewnątrz sklepów monopolowych.

Powołując się na cel wprowadzenia w przedmiotowym przepisie określenia „wewnątrz” w odniesieniu do m.in. punktów sprzedaży, którym jest ograniczenie przestrzenne dozwolonej w drodze wyjątku reklamy, NSA uznał za niewątpliwe, iż: „[z] punktu widzenia reklamy napojów alkoholowych znaki towarowe napojów alkoholowych – o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 3 tej ustawy – nie mogą być widoczne z zewnątrz tych miejsc” [wyróżnienie – JA].

Konkluzje NSA w kwestii reklamy

NSA przyjął zatem, że działanie przedsiębiorcy polegające na wystawieniu w witrynie sklepowej będących przedmiotem sprzedaży napojów alkoholowych , których oznaczenia identyfikacyjne są widoczne z zewnątrz, stanowi reklamę napojów alkoholowych w rozumieniu u.w.t., a ponadto wskazał, że z uwagi na widoczność znaków towarowych alkoholi z zewnątrz nie zachodzi wyjątek dotyczący dopuszczalności reklamy prowadzonej wewnątrz punktu sprzedaży.

Naruszenie zakazu reklamy jako przesłanka cofnięcia zezwolenia

Wobec ograniczeń proceduralnych niepozwalających NSA zmienić rozstrzygnięcia w kwestii cofnięcia zezwoleń na sprzedaż alkoholu, NSA zaznaczył jedynie w wyroku, że: „[w]obec treści art. 18 ust. 10 pkt 1 w zw. z art. 13¹ ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, stwierdzone naruszenie zakazu reklamy napojów alkoholowych – co do zasady – uzasadnia cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, bez względu na późniejsze zaniechanie naruszeń”[wyróżnienie – JA].

Znaczenie wyroku NSA

Analizowany wyrok NSA uznać należy za doniosły dla praktyki z uwagi na zawarte w nim poglądy dotyczące wykładni definicji legalnej terminu „reklama napojów alkoholowych” oraz zakresu zastosowania wyjątku od zakazu reklamy przewidzianego w art. 13¹ ust. 9 u.w.t. NSA wskazał, że z perspektywy kwalifikacji pewnych działań jako reklamy napojów alkoholowych bez znaczenia pozostaje stosunek działającego do popularyzacji oznaczeń identyfikacyjnych (znaków towarowych) napojów alkoholowych, nie jest zatem wymagane, by działania te następowały w zamiarze popularyzacji takich oznaczeń. W ocenie NSA istotnym jest jedynie, czy publiczne rozpowszechnianie oznaczeń identyfikacyjnych alkoholi obiektywnie służy popularyzacji tych oznaczeń. Ponadto NSA wyjaśnił, że przewidziany w art. 13¹ ust. 9 u.w.t. wyjątek w postaci dozwolenia reklamy wewnątrz sklepów monopolowych znajduje zastosowanie jedynie wtedy, gdy prezentowane w punkcie sprzedaży oznaczenia identyfikacyjne alkoholi nie są widoczne z zewnątrz. NSA przypomniał wreszcie, że naruszenie zakazu reklamy napojów alkoholowych stanowi przesłankę cofnięcia zezwolenia na sprzedaż alkoholu niezależnie od późniejszego zaniechania naruszeń, a zatem zasygnalizował, że w jego ocenie decyzja organu I instancji w analizowanej sprawie była nieprawidłowa.

Rekomendacje dla praktyki

Przedmiotowe orzeczenie powinno skłonić przedsiębiorców do rozważenia ryzyka prawnego łączącego się z popularną praktyką umieszczania (eksponowania) napojów alkoholowych, a czasem samych ich znaków towarowych, w witrynach sklepowych w taki sposób, że oznaczenia te są widoczne z zewnątrz dla nieograniczonego kręgu osób, np. przechodniów. Kontynuacja takich działań wiązać się może z ryzykiem utraty zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, nawet jeżeli przedsiębiorca następnie ich zaniecha.

^[1] Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 487 ze zm.)

^[2] Wyrok NSA z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 982/17, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/CE75AAF520

[3] Wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 798/16, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/456C579081

^[4] W kwestii rozumienia legalnej definicji „reklamy napojów alkoholowych” por. m.in.: wyrok NSA z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 707/13, wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 988/11, dostępne odpowiednio na stronach http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/46349B5F85 i http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/BD5C7AAB90

^[5] Należy zwrócić uwagę, iż NSA niewłaściwie – za WSA – określił jednostkę tekstu u.w.t. zawierającą definicję legalną reklamy (powinno być: „art. 2¹ pkt 3) u.w.t.”)

Omawiany wyrok sądu administracyjnego jest kolejnym orzeczeniem opartym na stanowisku, że dostarczanie napojów alkoholowych do miejsca wskazanego przez klienta (poza lokal sprzedawcy objęty zezwoleniem), w wykonaniu umowy zawartej za pomocą środków komunikowania się na odległość (np. przez Internet), jest niedopuszczalne na gruncie obecnie obowiązujących regulacji ustawy o wychowaniu w trzeźwości. Taki sposób zorganizowania sprzedaży napojów alkoholowych stoi w sprzeczności z celami wspomnianej ustawy tj. przeciwdziałaniem alkoholizmowi poprzez ograniczenie dostępności alkoholu, realizowanym m.in. w drodze dopuszczenia sprzedaży alkoholu jedynie na podstawie zezwolenia oraz w miejscu określonym w zezwoleniu. Dostarczanie napojów alkoholowych poza miejsce sprzedaży określone w zezwoleniu stanowi sprzedaż alkoholu niezgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu i jest podstawą jego cofnięcia.

****

Wprowadzenie

W wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., wydanym w sprawie do sygn. akt: III SA/Kr 1280/16^[i], Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Krakowie oddalił skargę przedsiębiorcy na decyzje administracyjne Samorządowego Kolegium Odwoławczego (SKO) w Krakowie^[ii] utrzymujące w mocy decyzje organu I. instancji – Prezydenta Miasta o cofnięciu przedsiębiorcy trzech zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży tj. w punktach sprzedaży detalicznej w lokalach gastronomicznych przedsiębiorcy (pizzeriach).

Stan faktyczny sprawy i przebieg postępowania

Przedsiębiorca prowadzący stacjonarne pizzerie uzyskał trzy zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych kategorii A tj. o zawartości alkoholu do 4,5 % oraz piwa przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży.

Organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta^[iii] uzyskał informacje o prowadzeniu przez przedsiębiorcę sprzedaży napojów alkoholowych (piwa) z dowozem do klienta, poprzez stronę internetową pizzerii. W związku z tymi informacjami wszczęte zostały postępowania w sprawie cofnięcia posiadanych przez przedsiębiorcę zezwoleń.

W ponownym postępowaniu (pierwotne decyzje zostały uchylone z powodu braku zebrania dowodów na zarzucaną działalność) Prezydent Miasta wydał decyzje o cofnięciu przedsiębiorcy wszystkich posiadanych zezwoleń, w związku z prowadzeniem przez przedsiębiorcę sprzedaży napojów alkoholowych (piwa) za pośrednictwem Internetu – tj. z wykorzystaniem formularza zamieszczonego w serwisie internetowym, przewidującego dostawę (piwa) do domu klienta. Po dokonaniu zamówienia przez Internet, zamówienie, w tym piwo było dostarczane przez kuriera, na wskazany przez klienta adres.

W odwołaniach od decyzji Prezydenta Miasta przedsiębiorca podnosił m.in., że za pośrednictwem Internetu ma miejsce jedynie prezentacja jego oferty handlowej, a sama sprzedaż jest realizowana w lokalu gastronomicznym (stacjonarnej pizzerii).

Organ odwoławczy (SKO), powołując się na postanowienia art. 18 UWT^[iv], utrzymał decyzje Prezydenta Miasta o cofnięciu zezwoleń uznając, że przedsiębiorca prowadził sprzedaż napojów alkoholowych – piwa – za pośrednictwem Internetu, poza miejscami wymienionymi w zezwoleniach.

Przedmiotowe decyzje SKO zostały zaskarżone przez przedsiębiorcę do WSA w Krakowie.

Stanowisko WSA w Krakowie uzasadniające rozstrzygnięcie zawarte w Wyroku

WSA w Krakowie uznał, że złożona przez przedsiębiorcę skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu zgromadzony w aktach materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, że miała miejsce sprzedaż alkoholu (piwa) z zastosowaniem mechanizmu składania zamówień przy pomocy środków komunikacji na odległość, tj. przez Internet (przedsiębiorca  prowadził sprzedaż za pośrednictwem Internetu). W ocenie WSA opisane działanie nie mieści się w granicach zakreślonych ustawą o wychowaniu w trzeźwości^[v].

Przyjmując za punkt wyjścia przepisy prawa cywilnego m.in. dotyczące sprzedaży, WSA wskazał, że alkohol (a właściwie – napój alkoholowy) jest rzeczą oznaczoną co do gatunku^[vi]. W takim przypadku przeniesienie własności rzeczy, które stanowi rozporządzający skutek zobowiązującej umowy sprzedaży, następuje w chwili przeniesienia posiadania rzeczy, czyli jej wydania nabywcy. Z powyższego wynika, iż sprzedaż rzeczy oznaczonych co do gatunku realizuje się z chwilą wydania rzeczy nabywcy w miejscu oznaczonym w umowie.

Zatem w sytuacji, gdy na skutek złożenia zamówienia przez Internet, sprzedający dostarcza alkohol do miejsca wskazanego przez kupującego i tam następuje wydanie nabywcy rzeczy oznaczonej co do gatunku, to w tym właśnie miejscu dochodzi do przeniesienia własności rzeczy, stanowiącego realizację zawartej umowy sprzedaży. Ponieważ miejsce wydania rzeczy (napoju alkoholowego) nie jest miejscem, w którym prowadzony jest lokal dysponujący zezwoleniem na sprzedaż alkoholu, dochodzi do zrealizowania skutku rozporządzającego umowy sprzedaży poza tym lokalem, w istocie rzeczy w dowolnym miejscu wskazanym przez nabywcę.

Zdaniem WSA, dla oceny zgodności opisanej sytuacji z przepisami ustawy o wychowaniu w trzeźwości nie ma żadnego znaczenia, że sprzedaż zrealizował podmiot posiadający stosowne zezwolenie. Posiadane przez przedsiębiorcę zezwolenie nie obejmuje bowiem sprzedaży poza miejscem konkretnie w nim wskazanym tzn. nie obejmuje sprzedaży realizowanej poprzez wydanie rzeczy w miejscu innym niż określone w zezwoleniu.

W ocenie WSA nie ma przy tym znaczenia, czy złożenie zamówienia przez Internet jest złożeniem oferty kupna przez nabywcę, czy też jest przyjęciem oferty sprzedawcy, prowadzącym do zawarcia  umowy, a w konsekwencji – nieistotnym jest sam sposób zawarcia umowy. Dla oceny analizowanego przypadku istotnym jest natomiast, że rozporządzający skutek umowy sprzedaży następuje poza lokalem określonym w zezwoleniu na sprzedaż, co powoduje, iż alkohol niezgodnie z zezwoleniem staje się dostępny w nieograniczonej liczbie miejsc. Zastosowany przez przedsiębiorcę mechanizm (model) sprzedaży prowadzi do zrealizowania rozporządzającego skutku sprzedaży poza tym lokalem, którego dotyczy zezwolenie na sprzedaż alkoholu, co według WSA nie jest dozwolone.

Rekapitulując powyższe rozważania WSA stwierdzić należy, że w ocenie Sądu nie jest istotny zastosowany w tym przypadku mechanizm zawarcia umowy, w tym okoliczność, która ze stron składa ofertę, a która ją przyjmuje, a także kwestia, czy sprzedaż następuje „przez Internet”, czy jedynie z wykorzystaniem Internetu jako sposobu komunikacji; istotnym jest natomiast, że przyjęte przez przedsiębiorcę rozwiązanie skutkuje wydawaniem alkoholu nabywcy – realizacją umowy – poza lokalem objętym zezwoleniem na sprzedaż.

Według WSA w celu oceny, czy doszło do naruszenia warunków zezwolenia, niezbędnym jest dokonanie wykładni celowościowej przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości dotyczących handlu alkoholem. Z przepisów UWT (por. art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 4 UWT) wynika, że ograniczenie spożycia alkoholu jest głównym celem ustawy, realizowanym m.in. przez ograniczenie dostępności alkoholu. Wspomniane przepisy trzeba mieć na względzie wykładając i stosując wszystkie „szczegółowe” regulacje ustawy o wychowaniu w trzeźwości, bowiem to one właśnie służą realizacji wyżej wskazanych celów.

Sposobem na ograniczenie dostępu do alkoholu jest dopuszczalność jego sprzedaży tylko za stosownym zezwoleniem i tylko w miejscach ściśle określonych w tym zezwoleniu. W udzielonym zezwoleniu wskazany jest adres punktu sprzedaży detalicznej. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie objętym zezwoleniem może odbywać się wyłącznie w miejscu wymienionym w zezwoleniu.

WSA zajął stanowisko, że przy takich uregulowaniach całkowicie niedozwolone jest wszelkie „łagodzenie” przyjętych w UWT ograniczeń dostępności alkoholu i stosowanie jakichkolwiek ułatwień w jego nabyciu, np. poprzez przyjmowanie zamówień na odległość i dowożenie alkoholu do miejsca wyznaczonego przez klienta. Uznanie dopuszczalności takich działań, przy obecnej treści UWT, całkowicie zaprzeczałoby celowi regulacji oraz pozbawiało sensu płynące z niej ograniczenia, oferując sposób na proste i skuteczne ich obejście. Według WSA w świetle powyższych okoliczności należało przyjąć, że przedsiębiorca prowadził sprzedaż alkoholu niezgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu (tzn. poza wskazanym w zezwoleniu punktem sprzedaży), a w konsekwencji zasadne było zastosowanie art. 18 ust. 10 pkt 2 UWT i cofnięcie zezwoleń na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych.

Komentarz

Omawiany Wyrok jest kolejnym rozstrzygnięciem wydanym na gruncie przepisów UWT, w którym ocena dopuszczalności sprzedaży napojów alkoholowych z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość, zwłaszcza zaś możliwości, jakie w tym zakresie daje sieć Internet, opiera się na założeniu, że czynnikiem istotnym dla oceny kwestii, czy sprzedaż alkoholu następuje w miejscu (punkcie sprzedaży) określonym w zezwoleniu, jest nie tyle sposób bądź miejsce zawarcia umowy sprzedaży (zwłaszcza wynikające z postanowień stosowanych przez sprzedawców regulaminów), lecz okoliczność, gdzie następuje realizacja umowy sprzedaży tj. gdzie ma miejsce wydanie nabywcy zakupionego napoju alkoholowego. Jeśli wydanie przedmiotu sprzedaży tj. napoju alkoholowego, następuje poza punktem sprzedaży objętym udzielonym zezwoleniem, taka transakcja uznawana jest za niedopuszczalną na gruncie obecnie obowiązujących przepisów UWT, zwłaszcza przy uwzględnieniu wykładni celowościowej tych regulacji.

W tym kontekście przywołać można również wcześniejszy wyrok NSA^[vii], wydany w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, oparty na zbieżnym stanowisku, jak analizowany Wyrok WSA, tj. założeniu, że kryterium decydującym dla oceny, czy sprzedaż napoju alkoholowego następuje zgodnie z warunkami zezwolenia – w określonym tam punkcie sprzedaży – ma miejsce realizacji umowy czyli wydania alkoholu nabywcy.

Kwestia możliwości wykorzystywania środków komunikacji na odległość i prowadzenia sprzedaży „wysyłkowej” napojów alkoholowych jest niewątpliwie kluczowa z perspektywy działalności przedsiębiorców trudniących się sprzedażą alkoholu opartą na mechanizmie dostarczania zakupionego towaru do miejsca wskazanego przez nabywcę. Kwestią otwartą jest, czy przywołane orzecznictwo, formalnie odnoszące skutek jedynie w konkretnych sprawach, stanowi swoistą zapowiedź sygnalizującą tendencję orzeczniczą w tego rodzaju sprawach.

^[i] Dalej jako: „Wyrok WSA”, opubl. na orzeczenia.nsa.gov.pl; w czasie sporządzania artykułu Wyrok WSA był orzeczeniem nieprawomocnym

^[ii] Decyzje SKO z dnia 23 maja 2016 r.; por. uzasadnienie Wyroku WSA

[iii] Będący organem udzielającym zezwoleń na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych

^[iv] Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 487 z późn. zm., dalej jako „UWT”)

^[v] Niezależnie od tego, czy podmiot organizujący i prowadzący sprzedaż alkoholu z wykorzystaniem Internetu miałby zezwolenie na sprzedaż alkoholu w konkretnym lokalu (w tym przypadku w pizzerii ), czy też w ogóle żadnego zezwolenia by nie miał

^[vi] Stwierdzenie to uznać należy za daleko idące uproszczenie, niemniej w analizowanym przypadku rzeczywiście chodziło o rzecz oznaczoną co do gatunku

^[vii] Por. wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 2566/14

Przedsiębiorcy działający na rynku alkoholowym często zastanawiają się, czy mogą zgodnie z prawem używać oznaczenia „grzaniec” dla swych napojów alkoholowych przeznaczonych  do spożycia „na ciepło”. Na  polskim rynku od lat występują różne napoje alkoholowe z nazwami zawierającymi oznaczenie „grzaniec” (np. Grzaniec Góralski Krzepki, Grzaniec Gotycki, Grzaniec biesiadny, Grzaniec Galicyjski). Jednakże w nieodległej przeszłości jeden z przedsiębiorców działających na tym rynku zakwestionował utrwaloną praktykę, powołując się na przysługujący mu jakoby monopol na to oznaczenie. Pytanie dotyczące oznaczenia „grzaniec” sprowadza się do kwestii, czy posiada ono zdolność odróżniania towarów na rynku, czy też może jest jedynie oznaczeniem o charakterze opisowym, wskazującym na cechy towarów. W dotychczasowym orzecznictwie kwestię tę rozstrzygnięto na korzyść drugiej z wymienionych opcji tj. stanowiska, że oznaczenie „grzaniec” ma charakter opisowy, stanowi określenie rodzaju produktu, a zatem nie może być objęte jako takie monopolem na rzecz jednego z przedsiębiorców działających na rynku.

***

Tło sporu

Faktem jest, że na rynku funkcjonuje szereg napojów alkoholowych, dla których oznaczania użyte zostały nazwy handlowe z określeniem „grzaniec”. Oznaczenie to jest także używane w lokalach gastronomicznych czy podczas imprez, w tym zwłaszcza tradycyjnych jarmarków świątecznych. Używane w praktyce nazwy z elementem „grzaniec” mają różnorakie brzmienie, zawierając określenia dodatkowe, przybierają też rozmaitą formę graficzną. W bazie znaków towarowych Urzędu Patentowego RP^[i] znaleźć można liczne zgłoszenia oraz rejestracje znaków towarowych słownych lub słowno-graficznych z określeniem „grzaniec”.^[ii]

Wbrew tej utrwalonej praktyce rynkowej pojawiły się wątpliwości prawnej natury dotyczące swobody posługiwania się oznaczeniem „grzaniec” przez różnych przedsiębiorców. Pytania te wynikły z faktu zarejestrowania przez Urząd Patentowy RP znaku słownego brzmiącego: „GRZANIEC” na rzecz jednego z przedsiębiorców. Prawo ochronne na znak towarowy (rejestracja znaku) daje bowiem uprawnionemu monopol na używanie danego oznaczenia w obrocie gospodarczym, w granicach wyznaczonych ustawą.

Znak towarowy słowny „GRZANIEC” (R.104697)^[iii] został zgłoszony do ochrony w dniu 4 listopada 1993 r., a zarejestrowany w roku 1998. Znak „GRZANIEC” został zarejestrowany dla napojów bezalkoholowych (klasa 32) oraz napojów niskoalkoholowych i napoju piwno – miodowego (klasa 33), jednakże – w świetle ustaleń sądów – nie był jako taki (samodzielnie) używany w obrocie w funkcji znaku towarowego.

Powołując się na Znak „GRZANIEC” przedsiębiorca uprawniony do tego znaku^[iv], podjął kroki prawne przeciwko innym przedsiębiorcom posługującym się oznaczeniami z elementem „grzaniec” w obrocie^[v]. Broniąc się przed roszczeniami jeden z konkurentów złożył wniosek o unieważnienie prawa do Znaku „GRZANIEC”^[vi] podnosząc, że przy rejestracji Znaku „GRZANIEC” nie zostały spełnione ustawowe przesłanki wymagane do uzyskania prawa, tj. oznaczenie nie miało zdolności odróżniającej, lecz stanowiło funkcjonującą w języku polskim nazwę rodzajową (opisową), określającą napój alkoholowy przeznaczony do picia po podgrzaniu.

Unieważnienie prawa do Znaku „GRZANIEC” przez Urząd Patentowy

Po zbadaniu sprawy Urząd Patentowy RP przyznał rację wnioskodawcy i unieważnił prawo ochronne na Znak „GRZANIEC”. Stanowisko Urzędu o istnieniu podstaw do unieważnienia prawa ochronnego podzieliły następnie sądy administracyjne – Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie^[vii] oraz Naczelny Sąd Administracyjny^[viii]. W wyniku tych orzeczeń znak towarowy „GRZANIEC” został wyeliminowany z obrotu prawnego z mocą wsteczną, a dotychczasowy uprawniony utracił możliwość powoływania się na ten znak towarowy wobec swoich konkurentów.

Wydając decyzję unieważniającą prawo do Znaku „GRZANIEC” Urząd Patentowy uznał za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego z naruszeniem art. 7 u.z.t.^[ix], który wyłączał z ochrony oznaczenia posiadające charakter opisowy lub informacyjny^[x]. Urząd Patentowy ustalił, że słowo „grzaniec” ma konkretne znaczenie w języku polskim, stanowi bowiem nazwę określającą: „napój na bazie wina lub piwo z dodatkiem przypraw korzennych spożywany po uprzednim podgrzaniu”, a zatem jest jedynie nośnikiem informacji o charakterze i cechach towarów, do sygnowania których służy. Określenie „grzaniec” było jedynym elementem słownym zarejestrowanego znaku, a ponadto pozbawione było szaty graficznej, wobec czego sporny znak nie posiadał żadnego odróżniającego elementu słownego lub graficznego, który umożliwiałby przyznanie mu ochrony. Urząd Patentowy ocenił, że oznaczenie słowne „GRZANIEC” jako takie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do napojów zawierających alkohol.  Urząd stwierdził ponadto, że sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania (tzw. wtórna zdolność odróżniająca), gdyż uprawniony nie posługiwał się nim w obrocie. Urząd Patentowy potwierdził zatem, że rejestracja znaku „GRZANIEC” była od początku wadliwa.

Urząd uznał też za uzasadniony zarzut, iż sporny znak – w odniesieniu do napojów bezalkoholowych –  może wprowadzić w błąd przeciętnego nabywcę co do cech oznaczonych nim towarów, a więc w tym zakresie prawo ochronne zostało udzielone z naruszeniem art. 8 pkt 3 u.z.t.

Stanowisko sądów administracyjnych

Przywołane stanowisko, w tym kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy ocenę, że znak „GRZANIEC” miał w momencie zgłoszenia wyłącznie charakter opisowy, a więc był pozbawiony zdolności odróżniającej i nie mógł być zarejestrowany, podzieliły następnie sądy administracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., VI SA/Wa 2164/12 stwierdził m.in. [podkreślenia – JA]: […]należy podzielić ustalenia Urzędu Patentowego co do opisowego charakteru znaku towarowego GRZANIEC […] w odniesieniu do napojów niskoalkoholowych oraz napoju piwno-miodowego. W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął definicję, że słowo „grzaniec” oznacza napój na bazie wina lub piwo z dodatkiem przypraw korzennych spożywany po uprzednim podgrzaniu. Na podstawie dowodów przedstawionych przez uczestnika postępowania organ ustalił, że słowo to funkcjonowało w takim znaczeniu przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego, a także funkcjonuje w dalszym ciągu zarówno w języku potocznym, jak również ogólnym, o czym świadczą dowody w postaci […]. […] organ wyraźnie wskazał (powołując się na wyrok w sprawie Chiemsee), że bierze pod uwagę przydatność spornego oznaczenia także na przyszłość, ponieważ w rozpoznawanym przypadku szczególne znaczenie ma interes pozostałych podmiotów uczestniczących w obrocie. Niewątpliwe cecha konkretnej opisowości realizuje się w spornym oznaczeniu „grzaniec” poprzez wskazanie, iż napój należy spożywać po podgrzaniu, a zatem ma tu miejsce powołanie się na konkretne cechy towaru. Rozumienie to wzmacnia także fakt, że napój zawiera przyprawy korzenne, które jak wiadomo są używane ze względu na ich rozgrzewające właściwości. Dlatego też w żadnym razie nazwa „grzaniec” nie może być uznana za aluzyjną. W konsekwencji nie sposób zakwestionować stanowiska Urzędu Patentowego co do tego, iż informacja o cechach towaru jest przekazywana jednoznacznie.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r., II GSK 1271/13 podzielił stanowisko Urzędu Patentowego oraz WSA, wskazując m.in. [podkreślenia – JA]:

Organ trafnie ustalił, a Sąd I. instancji zasadnie ustalenie to zaakceptował, że „grzaniec” jest określeniem opisowym dla napojów alkoholowych (niskoalkoholowych) przede wszystkim na bazie wina lub piwa lub napojów piwno-miodowych. Słowo „grzaniec” informuje, że chodzi o napój alkoholowy spożywany po uprzednim podgrzaniu. Kwestionowanie powyższego znaczenia słowa „grzaniec” przez uprawnionego jest całkowicie gołosłowne.

***

Znaczenie orzeczeń

Przedstawione powyżej stanowisko Urzędu Patentowego oraz sądów administracyjnych, skutkujące prawomocnym unieważnieniem prawa ochronnego na znak słowny „GRZANIEC”, potwierdza prawidłowość oceny, że oznaczenie „grzaniec” jako takie ma charakter opisowy (informacyjny) i stanowi nazwę rodzajową napojów alkoholowych charakteryzujących się pewnymi wspólnymi cechami. Sytuacja taka miała miejsce w momencie zgłaszania znaku do ochrony (brak pierwotnej zdolności odróżniającej) i nie zmieniła się w późniejszym okresie, gdyż brak używania przez uprawnionego w obrocie znaku „GRZANIEC” jako takiego (w zarejestrowanym brzmieniu) wykluczył nabycie tzw. wtórnej zdolności odróżniającej przez ten znak.

W świetle przywołanych orzeczeń posiadające informacyjny charakter oznaczenie „grzaniec” nie jest objęte niczyim monopolem i może być – jak dotąd – stosowane przez różnych przedsiębiorców działających w branży alkoholowej. Oznaczenie to może zwłaszcza stanowić element nazw handlowych lub znaków towarowych (oznaczeń identyfikacyjnych). Niemniej „swobodne” stosowanie w obrocie oznaczeń z elementem „grzaniec” musi się odbywać z poszanowaniem praw innych przedsiębiorców wynikających z rejestracji na ich rzecz znaków towarowych słownych czy słowno-graficznych z elementem „grzaniec”, czy też z posługiwania się na rynku tego rodzaju oznaczeniami z pierwszeństwem czasowym. W szczególności kolejne oznaczenie obejmujące element „grzaniec” nie może być wykorzystywane w sposób stwarzających ryzyko wprowadzenia w błąd klienteli, zwłaszcza co do pochodzenia towaru – np. poprzez powielenie brzmienia oznaczenia słownego czy charakterystycznej grafiki, stosowanych wcześniej w obrocie przez inny podmiot.

^[i] Dalej też jako: „Urząd”.

^[ii] Np. zarejestrowane znaki: słowny „GRZANIEC FLORIAŃSKI” R-279821, słowno-graficzny „GRZANIEC MARIACKI” R-279714, słowno-graficzny „GRZANIEC GALICYJSKI krzepki” R-200475.

^[iii] Dalej jako: Znak „GRZANIEC.”

^[iv] A także innych znaków z elementem „grzaniec”, np. znaku słowno-graficznego „Grzaniec Galicyjski” R-115252.

^[v] Również przeciw takim, którzy dysponowali zarejestrowanymi znakami towarowymi z elementem „grzaniec” np. przeciw uprawnionemu do znaku „GRZANIEC GÓRALSKI KRZEPKI” R-223131.

^[vi] Por. sprawa o sygn. WS-Sp. 145/02.

^[vii] Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 lutego 2013 r., VI SA/Wa 2164/12.

^[viii] Por. wyrok NSA z dnia 21 października 2014 r., II GSK 1271/13.

^[ix] Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 z późn. zm.), obowiązująca w dniu zgłoszenia do ochrony Znaku „GRZANIEC”.

^[x] W części, w jakiej znak był przeznaczony do sygnowania napojów alkoholowych.

Opracowany i przyjęty przez cztery czołowe organizacje branżowe „Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety” jest aktem samoregulacji, który ma szansę doprowadzić do podniesienia standardów reklamy suplementów diety. Skuteczność tej inicjatywy w praktyce zależy przede wszystkim od zasięgu oddziaływania Kodeksu mierzonego ilością firm działających w branży suplementów diety, które dobrowolnie zdecydują się przyjąć na siebie wynikające z niego ograniczenia, a także od determinacji branży w egzekwowaniu przestrzegania wynikającego z niego standardu działalności reklamowej. Funkcjonowanie Kodeksu w praktyce przyczyni się do zapewnienia konsumentom – odbiorcom reklamy, wyższego poziomu ochrony przed przejawami nieuczciwości w działalności reklamowej, niż ma to miejsce dotychczas na gruncie obowiązujących przepisów.

****

Czym jest Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety?

Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety (dalej jako: „Kodeks”) został  wypracowany i przyjęty przez cztery czołowe organizacje branżowe^[i]:

• Krajową Radę Suplementów i Odżywek (KRSiO),
• Polski Związek Producentów Leków Bez Recepty PASMI,
• Polską Izbę Przemysłu Farmaceutycznego i Wyrobów Medycznych POLFARMED,
• Związek Producentów i Dystrybutorów „SUPLEMENTY POLSKA”.

Kodeks wszedł w życie z dniem jego podpisania przez inicjatorów tj. – jak wynika z daty podanej w Kodeksie – z dniem 30 listopada 2016 r.

Kodeks, będący efektem wspólnych prac ww. inicjatorów branżowych, ma charakter aktu samoregulacji (samoograniczenia). Przystąpienie do niego przez podmioty działające na rynku suplementów diety ma zatem charakter dobrowolny. W zamyśle inicjatorów przyjęcia Kodeksu, akt samoregulacji stanowić ma punkt wyjścia i płaszczyznę oceny dla zweryfikowania i uporządkowania dotychczasowej praktyki reklamy suplementów diety, w celu podniesienia jej standardów tak, aby wszystkie podlegające ochronie interesy, zwłaszcza zaś interes konsumentów, zostały właściwie zabezpieczone.

W świetle postanowień Kodeksu, w tym jego preambuły, zadaniem Kodeksu jest stworzenie wspólnych dla branży standardów reklamy, w wyniku czego reklama suplementów diety przyczyni się do wysokiego poziomu ochrony zdrowia oraz interesów konsumentów, poprzez zapewnienie im podstaw do dokonywania świadomych wyborów oraz bezpiecznego stosowania suplementów diety. W szczególności regulacje zawarte w Kodeksie ułatwić wyznaczenie treści „dobrych obyczajów” w branży suplementów diety, jako kryterium oceny reklamy suplementów diety.

Kodeks reguluje więc zasady prowadzenia reklamy suplementów diety przez podmioty działające na rynku suplementów diety. Celem Kodeksu jest stworzenie mechanizmu dobrowolnej samokontroli prowadzenia reklamy suplementów diety (zob. art. 1 Kodeksu).

Przyjęty przez Inicjatorów Kodeks został przedstawiony zainteresowanym organom władzy publicznej, w tym Ministrowi Zdrowia, Prezesowi UOKiK, Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu oraz Głównemu Inspektorowi Sanitarnemu, spotykając się z aprobatą. Dla wszystkich zainteresowanych oczywistym jest jednak, że podstawowym miernikiem skuteczności aktu samoregulacji będzie krąg przedsiębiorców z branży suplementów diety, którzy zdecydują się zostać sygnatariuszami Kodeksu i przestrzegać wynikających zeń zobowiązań, a także praktyczny wpływ postanowień Kodeksu na działalność reklamową w branży.

Jak wygląda Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety?

Kodeks jest dokumentem składającym się z następujących części:

• Preambuła;
• Definicje („słowniczek”);
• Właściwa treść Kodeksu (regulacje szczegółowe);
• Załączniki: Regulamin Sądu Dyscyplinarnego oraz Wzór Oświadczenia o Przystąpieniu do Kodeksu.

Jakie podmioty będą związane Kodeksem?

Kodeks jest adresowany do podmiotów działających na rynku suplementów diety czyli np. producentów, dystrybutorów suplementów diety (por. Definicje oraz art. 1 Kodeksu). Kodeks jest wiążący dla jego sygnatariuszy tj. inicjatorów oraz podmiotów działających na rynku suplementów diety, które zaakceptowały Kodeks i podpisały oświadczenie o przystąpieniu do niego (wzór oświadczenia – Załącznik nr 2 do Kodeksu), zobowiązując się do przestrzegania jego postanowień (por. Definicje oraz art. 3, art. 14 Kodeksu). Przystąpienie do Kodeksu jest dobrowolne.

Podmioty nie będące sygnatariuszami mogą stosować postanowienia Kodeksu na zasadzie dobrowolności (art. 3 ust. 2).

Sygnatariusze Kodeksu mają obowiązek zapewnić zgodność z postanowieniami Kodeksu wszystkich swoich reklam suplementów diety, w terminie 6 miesięcy od przystąpienia do Kodeksu (art. 18).

Do jakich działań będzie stosowany Kodeks?

Postanowienia Kodeksu znajdą zastosowanie do reklamy suplementów diety kierowanej do konsumentów, w dowolnej formie (m.in. za pośrednictwem telewizji, radia, Internetu, prasy, reklamy zewnętrznej; por. art. 2). Pod pojęciem reklamy suplementu diety rozumie się natomiast każde działanie dotyczące konkretnego suplementu diety, skierowane do konsumentów, podejmowane w ramach wykonywanej działalności gospodarczej, mające na celu pośrednie lub bezpośrednie zwiększenie sprzedaży suplementów diety (por. Definicje). Natomiast w świetle definicji zawartej w Kodeksie, konsument to osoba, która jest dostatecznie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna.

W Kodeksie wyraźnie wskazano, że jego postanowienia nie mają zastosowania m.in. do opakowania i oznakowania suplementów diety, a także „korespondencji nie będącej reklamą”, mającej na celu udzielenie konsumentowi odpowiedzi na jego pytanie dotyczące suplementu diety. Zwłaszcza pierwszy z wymienionych przypadków może mieć istotne w praktyce znaczenie, gdyż na opakowaniach suplementów diety często znajdują się treści o charakterze reklamowym.

Określając zakres przedmiotowy regulacji zawartych w Kodeksie dwukrotnie (w definicji reklamy oraz ponownie w treści art. 2) odwołano się do kryterium „konsumenta” jako adresata reklamy. Z postanowień Kodeksu wynika, że podlegać mu będą jedynie działania w relacji przedsiębiorca (prowadzący działalność gospodarczą) – konsument. Zaznaczyć należy, że w przeciwieństwie do definicji ustawowych (por. np. art. 22¹ k.c.), pojęcie konsumenta nie zostało wyraźnie ograniczone do osób fizycznych, a ponadto nie odwołuje się do kryterium w postaci braku związku z działalnością gospodarczą lub zawodową adresata reklamy. Przyjąć jednak należy, że w intencji twórców Kodeks nie odnosi się do reklam adresowanych przez przedsiębiorcę do innych przedsiębiorców.

Jakie są najistotniejsze wymogi wynikające z Kodeksu?

• Wymóg zawarcia w reklamie określenia „suplement diety” oraz nazwy podmiotu – art. 5

Reklamy suplementów diety powinny zawierać co najmniej określenie „suplement diety” oraz nazwę podmiotu działającego na rynku suplementów diety, który został wskazany w oznakowaniu reklamowanego suplementu diety (art. 4). W art. 5 Kodeksu uszczegółowione zostały wymogi dotyczące zamieszczania określenia „suplement diety” w reklamie, w zależności od jej rodzaju (formy).

Wskazać należy, że wymóg zawarcia w reklamie określenia „suplement diety” czy nazwy podmiotu, nie wynika z obecnie obowiązujących przepisów.

• Zakaz wykorzystania w reklamie wizerunku lub rekomendacji, zarówno rzeczywistego, jak i fikcyjnego, lekarza, farmaceuty, pielęgniarki, położnej (a także osób posiadających takie wykształcenie) – art. 6

W chwili obecnej zakaz taki  – w odniesieniu do osób rzeczywistych – nie wynika z obowiązujących przepisów, natomiast w przypadku osób „fikcyjnych” wynikać może z zakazu wprowadzania w błąd.

• Zakaz używania w reklamie nazw chorób – o ile choćby sugerowałoby to, że suplement diety posiada właściwości produktu leczniczego, z zastrzeżeniem przypadków, gdy na gruncie obowiązujących przepisów jest to wprost dopuszczone, a także – nazw chorób wymyślonych („które w rzeczywistości nie istnieją”), – art. 7

• Wymóg zapewnienia możliwości zapoznania się z wynikami badań, w przypadku powoływania się na nie w reklamie, na zasadach określonych w Kodeksie – art. 8

• Wymóg odwoływania się w reklamie wyłącznie do rekomendacji (pozytywnych opinii o suplemencie diety) podmiotów zarejestrowanych w Krajowym Rejestrze Sądowym lub innym publicznym rejestrze, z podaniem w reklamie nazwy podmiotu rekomendującego oraz informacji o stronie internetowej, gdzie można zapoznać się z pełną treścią rekomendacji – art. 9
  
• Zakaz kierowania reklamy do dzieci (osób do lat 15), przy czym za taką reklamę uznaje się reklamę zawierającą bezpośrednie wezwanie dzieci do: (i) nabycia suplementu diety, (ii) nakłonienia dorosłych do takiego zakupu – art. 10 ust. 1 i 2

• Zakaz reklamy suplementów diety przeznaczonych dla dzieci z wykorzystaniem postaci: (i) obecnych w kulturze masowej, (ii) odzwierciedlających osoby, których wizerunek nie może być wykorzystany w reklamie (np. lekarz, farmaceuta), (iii) przedstawianych w sytuacjach niebezpiecznych, (iv) przedstawianych z realistycznymi „wizerunkami” broni lub innych niebezpiecznych przedmiotów – art. 10 ust. 3.

Kto ocenia, czy doszło do naruszenia?

Sprawy dotyczące naruszenia postanowień Kodeksu rozpatruje Sąd Dyscyplinarny (dalej jako: „Sąd”)^[ii], orzekając w przedmiocie zgodności reklamy z Kodeksem (art. 11). Postępowanie jest jednoinstancyjne. Uprawnienie do skierowania sprawy do Sądu (złożenia skargi) posiadają wszyscy sygnatariusze Kodeksu.

Sąd nie ma kompetencji do rozpatrywania spraw, w odniesieniu do których wszczęto postępowanie przed organami administracji publicznej lub sądami powszechnymi. W razie wszczęcia postępowania przed organami administracji państwowej lub sądami powszechnymi w trakcie trwania postępowania przed Sądem, postępowanie podlega umorzeniu.

W sprawach dotyczących naruszenia prawa powszechnie obowiązującego oraz Kodeksu, Sąd rozpoznaje sprawę wyłącznie w zakresie potencjalnych naruszeń Kodeksu.

Jakie sankcje przewidziano w przypadku naruszenia Kodeksu?

Sąd, w przypadku stwierdzenia naruszenia postanowień Kodeksu, może zastosować następujące sankcje, które mogą być stosowane łącznie (art. 13):

• Upomnienie połączone z zaleceniem zmiany lub usunięcia reklamy;
• Przekazanie orzeczenia do wiadomości pozostałych sygnatariuszy Kodeksu, z podaniem danych naruszyciela

***

Opracowany wspólnie przez cztery czołowe organizacje branżowe Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety jako akt samoregulacji (samokontroli), stanowi istotny wkład branży w podnoszenie standardów reklamy suplementów diety. Funkcjonowanie kodeksu branżowego, skutecznie przyczyniające się do poprawy standardów  w działalności reklamowej, może stanowić istotny argument przeciw stanowisku, że w celu zwalczania nieuczciwych praktyk reklamowych dotyczących suplementów diety, koniecznym jest zaostrzanie obowiązujących przepisów. Aby jednak Kodeks spełnił założoną funkcję i miał rzeczywisty wpływ na praktykę reklamową, niezbędne jest jego przyjęcie i stosowanie się do przewidzianych w nim zasad przez jak największą liczbę podmiotów działających w branży suplementów diety.

^[i] W Kodeksie organizacje te określone zostały jako: „Inicjatorzy”

^[ii] Organizację, sposób funkcjonowania Sądu oraz publikacji jego orzeczeń określa Regulamin – Załącznik nr 1 do Kodeksu (art. 12)

Wniesiony właśnie do Sejmu poselski projekt zmian w ustawie Prawo farmaceutyczne, prezentowany pod chwytliwą nazwą „Apteka dla Aptekarza”,  przewiduje prawdziwą rewolucję w funkcjonowaniu rynku aptecznego, budząc ogromne kontrowersje. Planowane zmiany bezpośrednio dotyczyć mają przedsiębiorców z branży aptecznej, wykluczając z branży na przyszłość podmioty inne niż farmaceuci, jednakże skutki forsowanych zmian ograniczających powstawanie nowych aptek odczują także pacjenci. Jak zawsze w przypadku regulacji radykalnie ograniczających swobodę działalności gospodarczej, pojawiają się pytania o konstytucyjność oraz zgodność z prawem unijnym zmian planowanych przez polskiego prawodawcę.

****

W dniu 7 grudnia 2016 r. do Sejmu trafił poselski projekt^[i] zmieniający ustawę Prawo farmaceutyczne^[ii], funkcjonujący pod nazwą ujawniającą główne założenie i cel nowelizacji tj. „Apteka dla aptekarza”^[iii]. Projekt jest efektem prac Parlamentarnego Zespołu ds. regulacji rynku farmaceutycznego. W chwili obecnej projekt znajduje się w początkowej fazie procesu legislacyjnego – został skierowany do pierwszego czytania w komisjach sejmowych tj. Komisji Nadzwyczajnej ds. deregulacji, z zaleceniem zasięgnięcia opinii Komisji Zdrowia.

Projekt Apteka dla aptekarza przewiduje wprowadzenie na rynku aptecznym następujących zasad:

• „apteka dla aptekarza” czyli monopol na prowadzenie aptek^[iv] dla farmaceutów oraz niektórych spółek osobowych farmaceutów;
• ograniczenie liczby aptek prowadzonych lub „kontrolowanych” przez jednego farmaceutę bądź spółkę farmaceutów, do maksymalnie czterech aptek;
• ograniczenie otwierania nowych aptek poprzez kryteria demograficzno-geograficzne.

„Apteka dla aptekarza”

Wedle Projektu Apteka dla aptekarza, prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki mają mieć jedynie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu^[v], prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą oraz dwojakiego rodzaju spółki osobowe tj. spółki jawne i partnerskie^[vi], pod warunkiem, że wyłącznym przedmiotem ich działalności jest prowadzenie aptek, a wspólnikami są wyłącznie farmaceuci^[vii] (por. zmieniony art. 99 ust. 4 Pr.farm.).

Projekt Apteka dla aptekarza wprowadza zatem prawny monopol w zakresie uzyskiwania zezwolenia na prowadzenie apteki dla farmaceutów i należących do nich spółek jawnych oraz partnerskich. Planowana zmiana ma charakter rewolucyjny, gdyż wedle obowiązujących obecnie regulacji (art. 99 ust. 4 Pr.farm. w obecnym brzmieniu) prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki posiada osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, niezależnie od ewentualnych związków tych podmiotów z farmaceutami.

Ograniczenie liczby aptek prowadzonych/kontrolowanych przez farmaceutę

W Projekcie Apteka dla aptekarza przewidziano ograniczenie ilości aptek, które mogą być prowadzone lub kontrolowane przez jednego farmaceutę lub spółkę z jego udziałem, do maksymalnie czterech.

Kolejnego zezwolenia na prowadzenie aptek nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca (farmaceuta lub spółka farmaceutów), bądź też wspólnik spółki-wnioskodawcy:

• jest już wspólnikiem w spółce/spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej cztery apteki,
• prowadzi co najmniej cztery apteki (w tym poprzez podmioty kontrolowane),
• jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą łącznie co najmniej cztery apteki (por. nowy art. 99 ust. 3a Pr.farm.).

Planowana zmiana prowadzi zatem do istotnego zaostrzenia przepisów „antykoncentracyjnych”. W aktualnym stanie prawnym ograniczenia wynikają z art. 99 ust. 3 Pr.farm. uniemożliwiając m.in. uzyskanie zezwolenia na prowadzenie kolejnej apteki przez podmiot prowadzący już więcej niż 1% aptek na terenie danego województwa. Aktualnie brak jest jednakże ograniczeń stricte ilościowych. Zaznaczyć przy tym należy, że planowane obecnie ograniczenie ilości aptek następuje w skali całego kraju, a nie poszczególnych województw. Projekt przewiduje także zaostrzenie regulacji wykluczającej łączenie działalności hurtowej i detalicznej (aptecznej) – zezwolenia na prowadzenia apteki nie uzyskają także podmioty, które wchodzą (lub których wspólnik wchodzi) w skład organów spółki mającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi (por. nowy art. 99 ust. 3a  pkt 4) Pr.farm.).

Ograniczenia demograficzno-geograficzne przy otwieraniu nowych aptek

Według postanowień projektu Apteka dla aptekarza zezwolenie na prowadzenie apteki może zostać wydane – z zastrzeżeniem wyjątków (por. nowy art. 99 ust. 3d Pr.farm.) –  tylko w takim przypadku, gdy na dzień złożenia wniosku liczba mieszkańców w danej gminie w przeliczeniu na jedną aptekę wynosi co najmniej 3000 osób, a jednocześnie odległość między apteką planowaną, a najbliższą już funkcjonującą, wynosi co najmniej 500 m. (por. nowy art. 99 ust. 3b Pr.farm.). Przedstawionych powyżej ograniczeń nie stosuje się, jeśli najbliższa funkcjonująca apteka znajduje się w odległości co najmniej 1 km. od nowej apteki, a także gdy o zezwolenie ubiega się podmiot, który nabył aptekę (przedsiębiorstwo apteczne) od spadkobiercy podmiotu dotychczas ją prowadzącego w tym samym miejscu (zob. nowy art. 99 ust. 3d Pr.farm.).

Opisana powyżej zmiana również ma charakter radykalny, gdyż w obecnie obowiązującym prawie brak jest kryteriów demograficznych lub geograficznych w odniesieniu do zakładania aptek.

Brak „przechodzenia” zezwolenia na prowadzenie apteki przy łączeniu, podziale, przekształceniach spółek

Projekt Apteka dla aptekarza wprowadza wyjątek od przewidzianej w przepisach Kodeksu spółek handlowych^[viii] zasady przechodzenia m.in. zezwoleń w przypadku łączenia, podziału czy przekształcania spółek (por. nowy art. 99 ust. 2a Pr.farm.). Wskutek przyjęcia tej regulacji, na spółkę kapitałową powstałą w wyniku procesu łączenia bądź podziału spółek, a także na spółkę przekształconą, nie przejdą posiadane przez ich „poprzednika” zezwolenia na prowadzenie apteki. Ogólna zasada przechodzenia zezwoleń będzie zachowana jedynie w przypadku przekształcenia, w wyniku którego powstanie spółka spełniająca aktualne warunki uzyskania zezwolenia tj. spółka jawna bądź partnerska farmaceutów, chyba że na przeszkodzie staną zaostrzone przepisy antykoncentracyjne (tj. nowy art. 99 ust. 3a Pr.farm.).

Udzielone na podstawie dotychczasowych przepisów zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa w razie przekształcenia podmiotu prowadzącego aptekę w podmiot, który na gruncie nowych przepisów nie może uzyskać takiego zezwolenia (por. nowy art. 104 ust. 1 pkt 4) Pr.farm.).

Wprowadzana zmiana stanowi zatem odwrócenie dotychczas obowiązującej zasady przechodzenia zezwoleń na prowadzenie apteki na podmioty powstałe w wyniku łączenia, podziału, przekształcenia.

Zezwolenie na prowadzenie apteki  przejdzie na spadkobiercę jedynie wtedy, gdy jest farmaceutą

Zgodnie ze zmienionym brzmieniem art. 104 ust. 1a Pr.farm., zezwolenie na prowadzenie apteki, przysługujące osobie fizycznej nie wygasa i przechodzi na spadkobiercę, z zastrzeżeniem dopełnienia warunków formalnych (por. art. 104 ust. 1b), jedynie w przypadku, gdy chociaż jeden ze spadkobierców spełnia nowe wymogi uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, w tym zwłaszcza – jest farmaceutą.

Kiedy postanowienia Projektu Apteka dla aptekarza weszłyby w życie?

W razie uchwalenia Projektu Apteka dla aptekarza w proponowanym kształcie, zawarte w nim regulacje wejdą w życie po krótkim vacatio legis wynoszącym 30 dni od ogłoszenia (por. art. 3 Projektu). Przewidziane w Projekcie ograniczenia będą działać zasadniczo „na przyszłość”. Zezwolenia na prowadzenie aptek, wydane przed wejściem w życie nowelizacji, zachowują ważność (zob. art. 2 Projektu).

Wątpliwości co do konstytucyjności i zgodności z prawem unijnym

Jak zwykle w przypadku regulacji tak istotnie ograniczających swobodę działalności gospodarczej oraz konkurencję na rynku, pojawiają się istotne wątpliwości co do ich konstytucyjności oraz zgodności z prawem unijnym (w tym zwłaszcza unijną zasadą swobody przedsiębiorczości). Wedle jego autorów Projekt Apteka dla aptekarza jest – w całym spektrum regulacji – zgodny zarówno z postanowieniami Konstytucji RP, jak i z prawem unijnym. Natomiast w świetle opinii wydanej przez Biuro Analiz Sejmowych wątpliwości co do zgodności z prawem UE (art. 49 TFUE) budzi proponowany art. 99 ust. 3b wprowadzający „sztywne” kryterium demograficzne. BAS zwraca też uwagę na wymóg notyfikacji regulacji przewidzianej w art. 99 ust. 3b Projektu (jako przewidującej ograniczenie ilościowe lub terytorialne działalności usługowej) – Komisji Europejskiej, wynikający z art. 15 dyrektywy 2006/123/WE. Wymóg notyfikacji nie blokuje jednakże przyjęcia przedmiotowych przepisów.

Jakie mogą być skutki „rewolucji”?

W zamierzeniach projektodawców omawiana regulacja ma przyczynić się do tego, by apteki realnie realizowały swoje zadania jako ogniwo systemu ochrony zdrowia, a nie były sprowadzane do roli „sklepu z lekami”. Zwolennicy regulacji^[ix] nie przedstawiają jednakże przekonujących argumentów za koniecznością wprowadzenia tak drastycznych zmian, zwłaszcza zaś nie wyjaśniają, dlaczego nie jest wystarczające egzekwowanie już obowiązujących, rygorystycznych przepisów (np. zakazu reklamy aptek, zakazów koncentracyjnych, przepisów przeciwdziałających tzw. odwróconemu łańcuchowi dystrybucji). Projektodawcy zdają się nie dostrzegać, że forsowane zmiany przyczynią się do zmniejszenia dostępności usług farmaceutycznych, a także ograniczą konkurencję, prowadząc w konsekwencji do wzrostu cen.^[x] Przeciwnicy regulacji podnoszą, że planowane zmiany oznaczać będą oddanie kontroli nad rynkiem korporacji aptekarskiej oraz wielkim koncernom, które będą dowolnie kształtować warunki cenowe i asortymentowe, a za wszystko ostatecznie zapłacą pacjenci.

Planowane zmiany regulacyjne doprowadzą do stopniowej likwidacji aptek nie prowadzonych przez farmaceutów, w tym zwłaszcza sieci aptecznych. Zmiany te istotnie ograniczą możliwości rozwoju przedsiębiorców działających w branży aptecznej, a także utrudnią wchodzenie na rynek z własną działalnością młodym farmaceutom, rozpoczynającym wykonywanie zawodu. Planowana „rewolucja” w istotnym zakresie może więc doprowadzić do skutków odwrotnych niż deklarowane przez projektodawców. W konsekwencji  – jak się wskazuje – przewidziane w Projekcie Apteka dla aptekarza zmiany spowodują ograniczenie rozwoju rynku farmaceutycznego.

***

Omawiany Projekt Apteka dla aptekarza prowadzi do rewolucyjnych zmian w branży aptecznej. Jak zwykle w takich przypadkach forsowana regulacja spotyka się ze skrajnymi ocenami, budząc ogromne kontrowersje. Niewątpliwie Projekt przewiduje niezwykle daleko idące ograniczenia w sferze działalności gospodarczej oraz konkurencji na rynku aptecznym. Uzasadniając zamierzone ograniczenia projektodawcy powołują się na ważkie dobro w postaci zdrowia publicznego, nie przedstawiając jednakże przekonywujących argumentów, że planowane rewolucyjne zmiany są właściwym i koniecznym środkiem prowadzącym do założonego celu.

Otwarta zatem pozostaje kwestia, czy forsowane zmiany rzeczywiście doprowadzą do efektów pozytywnych dla pacjentów, w tym pozwolą wyeliminować „patologie” na rynku aptecznym?

^[i] Wnioskodawcami są posłowie Prawa i Sprawiedliwości, reprezentowani przez posła Waldemara Budę

^[ii] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne, tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. poz. 271 z późn. zm., dalej też jako: Pr.farm.

^[iii] Por. druk nr 1126 na www.sejm.gov.pl, dalej też jako: „Projekt Apteka dla aptekarza”

^[iv] Określenie „apteka” użyte w artykule dotyczy aptek ogólnodostępnych

^[v] Por. art. 4 i 4b ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1496

^[vi] Zezwolenia nie będzie więc mogła uzyskać np. spółka komandytowa

[vii] Dalej też jako: „spółki farmaceutów”

^[viii] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, tekst jedn. Dz. U z 2016 r. poz. 1578

^[ix] Obok projektodawców należą do nich, według doniesień medialnych: samorząd aptekarski, Minister Zdrowia, GIF.

^[x] Stąd też przeciwnikami „reformy” są nie tylko organizacje pracodawców (przedsiębiorców) aptecznych, ale i organizacje pacjenckie