Powrót
Kategorie
Tagi
#esport50% koszty autorskieADRadresIPAMLartykuł rolno-spożywczybitcoinBranża spożywczachmura obliczeniowacompliancecovid19cyberbezpieczeństwodecyzja Prezesa UOKiKdobra osobistedozwolony użyteke-commercee-sporte-usługiEUIPOgrahazardowahate speechhazardwInternecieidentyfikacja elektronicznainterchangeInternet rzeczyIoTIP DayJednolity Rynek CyfrowyJEDZKEKnow-howkompetencje Prezesa UOKiKkonsumencikoszty sądoweKrajowa Izba Odwoławczakryptowalutykryteria selekcjileki OTClinkowaniemarka parasolowaMinisterstwo Cyfryzacjinapoje alkoholowenaruszenie patentunaruszenie praw autorskichneutralność siecinieuczciwa konkurencjanowe technologienowelizacjaochrona danych osobowychodpowiedzialnośćograniczenie konkurencjioprogramowanieorzecznictwoPADpartnerstwopodatkipomoc de minimispomoc publicznaporozumienia wertykalnePPPprawa wydawcówprawo farmaceutyczneprawo unijneprawo znaków towarowychprepaidprivate enforcementProdukt polskiprodukty podrobioneprodukty sensytywneprodukty z pograniczaprzedsiębiorcyprzedsiębiorcy telekomunikacyjniPrzedsiębiorstwa z branży ITprzetarg ograniczonyprzewaga kontraktowarejestracja kartreklamareklama zakładów wzajemnychretencjaroamingRODOrozliczenia gotówkoweRPOrtrynek prasowySARS-CoV-2selektywna dystrybucjasharing economysieci szerokopasmowesilne uwierzytelnianie klientówskarga nadzwyczajnaSMSsprzedaż przez Internetstart-upsuplementy dietysystemy rabatoweTajemnica przedsiębiorstwatelekomunikacjatrwały nośnikTSUEuberUKEumowa wdrożeniowaumowy ITUOKiKURPLusługi płatniczeventure capitalwdrożenieWiFiwyroby medycznewyrobymedycznezamówienia publicznezbiorowe interesy konsumentówzmiany w prawiezmowy cenoweznak unijnyzwalczanie karteli

Aukcja elektroniczna zakończona „remisem” czyli skutki zakończenia aukcji elektronicznej przy takim samym wyniku punktowym dwóch lub więcej ofert w rozumieniu Prawa zamówień publicznych

W artykule przedstawiona zostanie zagadnienie zakończonej „remisem” aukcji elektronicznej, czyli nietypowej sytuacji, w której dwa podmioty zaoferowały taką samą cenę i uzyskały taką samą liczbę punktów. W ocenie autora kontrowersje budzi to, czy w takich okolicznościach zamawiający może kontynuować postępowanie, wzywając wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, czy też jest zmuszony postępowanie unieważnić. Trzeba bowiem zaznaczyć, że zgodnie z treścią art. 91a ust. 1 zdanie ostatnie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)[1] w przypadku aukcji elektronicznej „[p]rzepisów art. 91 ust. 4–6 nie stosuje się”, co, jeśli czytać przepis literalnie, wyklucza możliwość wezwania wykonawców do złożenia ofert dodatkowych.

Należy przy tym uzupełnić, że w analizowanym stanie faktycznym zamawiający przewidział wybór oferty w drodze aukcji elektronicznej zgodnie z art. 91a PZP. Przewidział on jednoetapową aukcję zniżkową, w sytuacji gdy złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Szczegółowe zasady aukcji znajdowały się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Cena stanowiła kryterium o wadze 100%.

W toku aukcji dwaj wykonawcy składali kolejne postąpienia. Ostatecznie obaj zaoferowali taką samą cenę, o czym jednak nie wiedzieli, gdyż system pokazywał jedynie, która oferta jest aktualnie najkorzystniejsza, wskazując na jedną z dwóch firm, pomimo że ceny były takie same. Okazało się bowiem, że zamawiający przyjął – choć brak ku temu podstaw w ustawie PZP – zasadę, zgodnie z którą jeżeli dwie oferty opiewają na tę samą kwotę, zwycięża ten oferent, który zaproponował wygrywającą kwotę jako pierwszy. System zamawiającego zaprogramowany był zaś w taki sposób, że wskazywał na wygrywającą pozycję oferty jednego z wykonawców, mimo że oferta konkurencyjna miała taką samą cenę. W tym momencie drugi oferent, sądząc, że przegrywa, i jednocześnie nie będąc skłonnym do dalszego obniżenia ceny, postanowił zrezygnować z dalszych postąpień. Na koniec okazało się jednak, że obie oferty były de facto takie same. Gdy zamawiający słusznie zrezygnował z zastosowania zasady „kto pierwszy, ten lepszy”, powstał problem, czy postępowanie w ogóle może być rozstrzygnięte, skoro dwie oferty znajdowały się na tej samej pozycji.

Określone w SIWZ zasady przeprowadzenia aukcji nie przewidywały uregulowań dotyczących sposobu rozstrzygnięcia postępowania, w przypadku gdy dwie lub więcej ofert po zakończeniu aukcji będzie miało taką samą cenę i w konsekwencji tę samą punktację. Jednocześnie w świetle art. 91a ust. 1 PZP w przypadku aukcji elektronicznej nie stosuje się przepisów art. 91 ust. 4–6. Oznacza to, że – czytając przepis literalnie – zamawiający nie mógł wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Doszło zatem do sytuacji, w której aukcja elektroniczna została zakończona, lecz jej wynik nie pozwala wybrać oferty najkorzystniejszej, gdyż dwie oferty są takie same, a jednocześnie zamawiający teoretycznie nie może wezwać do złożenia ofert dodatkowych.

W analizowanym stanie faktycznym zamawiający przetarg unieważnił. Warto jednak zadać pytanie, czy rzeczywiście musiał tak postąpić?

Co do zasady wydaje się, że zamawiający postąpił słusznie. Zgodnie z poglądami doktryny w przypadku aukcji elektronicznej rzeczywiście nie stosuje się przepisów o ofercie dodatkowej[2]. Trudno zatem cokolwiek zamawiającemu zarzucić. Z drugiej jednak strony, unieważnienie przetargu jest bardzo kosztowne. Przeprowadzone postępowanie idzie na marne i trzeba je organizować od nowa, mimo że złożono dwie ważne oferty. Należy zatem zbadać, czy dopuszczalna jest odmienna interpretacja przepisów PZP, w tym taka, która pozwoliłaby wykonawcom złożyć oferty dodatkowe.

Trzeba podkreślić, że choć art. 91a ust. 1 PZP rzeczywiście wskazuje, iż „[p]rzepisów art. 91 ust. 4–6 nie stosuje się”, to przepis ten należy interpretować w całości. W zdaniu pierwszym art. 91a ust. 1 PZP znajduje się stwierdzenie, że „zamawiający po dokonaniu oceny ofert[3] w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną”. Zatem sens przepisu wyraża się w stwierdzeniu, że po złożeniu ofert w tradycyjnej formie na wykonawców czeka jeszcze dogrywka w postaci aukcji elektronicznej. Oznacza to, że po złożeniu ofert przez wykonawców (ale przed aukcją) zamawiający nie może wzywać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, nawet jeżeli dwóch lub więcej wykonawców zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za taką samą cenę. Jest to logiczne, gdyż ceny ostateczne zostaną ustalone zgodnie z SIWZ w drodze aukcji elektronicznej. Zdaniem autora z przepisu art. 91a, jak również z kolejnych, nie wynika wprost zakaz stosowania art. 91 ust. 5 PZP i wezwania wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, w sytuacji gdyby aukcja zakończyła się wynikiem „remisowym” (dwie lub więcej ofert z taką samą ceną i punktacją).

Zatem ratio legis przepisu art. 91a ust. 1 PZP jest wyłączenie stosowania przepisu art. 91 ust. 4–6 PZP na etapie poprzedzającym aukcję. Jeżeli natomiast po zakończeniu aukcji nadal dwie lub więcej ofert ma taką samą cenę, to wydaje się, że nie ma przeszkód, aby zamawiający zastosował art. 91 ust. 5 i wezwał do złożenia ofert dodatkowych. W przeciwnym razie postępowanie musiałoby zostać unieważnione, choć trudno wskazać ku temu wyraźną podstawę prawną w art. 93 ust. 1 PZP. Unieważnienie postępowania oznacza natomiast konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego całej procedury od nowa, co wiąże się z dodatkowymi kosztami i stratą czasu.

Trzeba podkreślić, że art. 93 ust. 1 PZP zawiera zamkniętą listę przesłanek unieważnienia postępowania. Żadna z nich nie wspomina, że należy unieważnić postępowanie przetargowe, jeżeli aukcja elektroniczna zakończyła się „remisem”. Jednocześnie przepis ten w pkt 5) wprost mówi, że unieważnieniu podlega postępowanie w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, jeżeli zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie. Ustawodawca zatem bardzo kazuistycznie wskazał konkretny przypadek – takie same oferty dodatkowe; przepis jednak w ogóle nie odnosi się do takich samych ofert złożonych na skutek kolejnych postąpień w aukcji elektronicznej.

Z pozostałych przesłanek unieważnienia można by rozważyć art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, ale przesłanka ta ma podstawową dla tego celu wadę: zakłada istnienie „niemożliwej do usunięcia wady postępowania”, która jednocześnie „uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zdaniem autora wątpliwe jest zajście przesłanki, że „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą”, skoro wada ta może być łatwo usunięta w rezultacie zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców – po zakończeniu aukcji wynikiem „remisowym” – do złożenia ofert dodatkowych, tj. przez zastosowanie przepisu art. 91 ust. 5 PZP. Jednocześnie nie ma też żadnych wątpliwości, że gdyby oferty dodatkowe miały ponownie takie same ceny, to wówczas postępowanie bezwzględnie podlegać będzie unieważnieniu z uwagi na dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 5 PZP (przepis mówi o tym wprost).

Warto podkreślić, że powyższe rozumowanie jest zgodne z przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą poglądem, zgodnie z którym unieważnienie postępowania powinno następować jedynie w wyjątkowych przypadkach i musi mieć wyraźną podstawę prawną, a celem zamawiającego jest rozstrzygnięcie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie utarł się dosyć jednolity pogląd, że „Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach wskazanych w ustawie z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zatem, zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, prowadzić postępowanie, którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 [PZP], mających charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej […]”[4].

Zatem skoro przepisy ustawy nie przewidują wprost unieważnienia postępowania w takich okolicznościach, jakie zaszły w badanej sprawie, to znaczy, że brak jest ku temu podstaw. Zamawiający powinien zatem dążyć do rozstrzygnięcia postępowania z zachowaniem zasady z art. 7 ust. 1 PZP, tj. przede wszystkim dbając, aby wykonawcy byli traktowani równo. Wezwanie wykonawców, którzy złożyli w wyniku aukcji elektronicznej oferty w takiej samej cenie, do złożenia ofert dodatkowych spełnia to wymaganie. Zamawiający osiągnie ten sam efekt, który nastąpiłby przy przedłużeniu aukcji.

Warto przy tym wskazać, że wzywając do złożenia ofert dodatkowych po zakończeniu aukcji, należałoby odnieść się do cen zaoferowanych w czasie aukcji. Przepis ustawy PZP art. 91c używa słowa „postąpienie”, jednakże zgodnie z przeważającym w doktrynie poglądem „postąpienie” jest de facto kolejną ofertą:

Każde postąpienie jest uznawane za nową ofertę w zakresie, którego dotyczy postąpienie, i jest wiążące (jednocześnie przestaje wiązać dotychczasowa oferta w zakresie objętym nowym postąpieniem). […]

Jak już wskazano, złożenie nowego postąpienia jest uznawane za złożenie nowej oferty. W takim przypadku poprzednia oferta przestaje wiązać w zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta[5].

Zatem wezwani wykonawcy musieliby złożyć oferty dodatkowe korzystniejsze od ich ostatnich postąpień w czasie trwania aukcji elektronicznej.

W efekcie po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający mógłby rozstrzygnąć postępowanie, wybierając tę najkorzystniejszą. Gdyby natomiast ceny wskazane w ofertach dodatkowych były ponownie takie same, wówczas postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5) PZP.

Na marginesie należy wskazać, że najlepszym sposobem na uniknięcie takiej sytuacji jest przewidzenie w systemie zamawiającego (i poinformowanie w SIWZ), że aukcja nie może się zakończyć, dopóki oferty mają taką samą cenę. Przepisy ustawy tego nie zabraniają, a co więcej z art. 91b ust. 2 pkt 4) wynika, że to zamawiający ma prawo ustalić „warunki zamknięcia aukcji elektronicznej”. Zasady aukcji (opisane w SIWZ lub w ogłoszeniu) powinny zatem wskazywać wprost, co się stanie w przypadku punktowego „remisu”, czyli przykładowo, że: a) aukcja zostanie przedłużona o określoną liczbę minut; b) wykonawcy będą mieli możliwość złożyć po jednym postąpieniu, a potem po kolejnym, jeżeli nadal oferty będą takie same.

Podsumowanie

  1. W okolicznościach stanu faktycznego, biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisów, w tym zwłaszcza art. 91a ust. 1 PZP zdanie ostatnie, postępowanie co do zasady podlega unieważnieniu z uwagi na niemożliwość rozstrzygnięcia, która spośród dwóch takich samych cenowo ofert jest ofertą najkorzystniejszą.
  1. Zważywszy, że głównym celem postępowania przetargowego jest udzielenie zamówienia publicznego, a unieważnienie postępowania może nastąpić jedynie wyjątkowo i przy spełnieniu przesłanek z art. 93 ust. 1 PZP, brak jest w ustawie bezpośredniej przesłanki do unieważnienia postępowania w okolicznościach sprawy. Jednocześnie możliwa jest wykładnia przepisów prowadząca do rozstrzygnięcia postępowania poprzez zastosowanie do aukcji przepisów art. 91 ust. 4–6 PZP.
  1. Dodatkowo należy wskazać, że w celu uniknięcia takiej sytuacji w przyszłości system powinien przewidywać dalsze prowadzenie aukcji (jej przedłużenie) tak długo, jak nie pozostanie jedna oferta najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Opisane w ogłoszeniu lub SIWZ zasady aukcji powinny wprost wskazywać, co się stanie w przypadku punktowego „remisu”, np.: a) aukcja zostanie przedłużona o określoną liczbę minut; b) wykonawcy będą mieli możliwość złożyć po jednym postąpieniu, a potem po kolejnym, jeżeli nadal oferty będą takie same.

[1] Tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r, poz. 1579 ze zm.

[2] Por. np.: „Do aukcji elektronicznej nie stosuje się przepisów art. 91 ust. 4–6 [PZP] dotyczących składania ofert dodatkowych” (Irena Skubiszak-Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2018, s. [xx]).

[3] Wszystkie wyróżnienia, w tym także w obrębie cytatów – TK.

[4] Wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 593/17.

[5] Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2018, s. [xx].