Powrót
Kategorie
Tagi
50% koszty autorskieADRadresipAMLartykuł rolno-spożywczybitcoinbranża spożywczachmura obliczeniowacompliancecovid 19cyberbezpieczeństwodecyzja Prezesa UOKiKdobra osobistedozwolony użyteke-commercee-sporte-usługiesportEUIPOgra hazardowahate speechhazard w internecieidentyfikacja elektronicznainterchangeinternet rzeczyIoTIP dayjednolity rynek cyfrowyJEDZKEknow-howkompetencje prezesa UOKiKkonsumencikoszty sądowekrajowa izba odwoławczakryptowalutykryteria selekcjileki OTClinkowaniemarka parasolowaministerstwo cyfryzacjinapoje alkoholowenaruszenie patentunaruszenie praw autorskichneutralność siecinieuczciwa konkurencjanowe technologienowelizacjaochrona danych osobowychodpowiedzialnośćograniczenie konkurencjioprogramowanieorzecznictwoPADpartnerstwopodatkipomoc de minimispomoc publicznaporozumienia wertykalnePPPprawa wydawcówprawo farmaceutyczneprawo unijneprawo znaków towarowychprepaidprivate enforcementprodukt polskiprodukty podrobioneprodukty sensytywneprodukty z pograniczaprzedsiębiorcyprzedsiębiorcy telekomunikacyjniprzedsiębiorstwa z branży ITprzetarg ograniczonyprzewaga kontraktowarejestracja kartreklamareklama zakładów wzajemnychretencjaroamingRODOrozliczenia gotówkoweRPORTrynek prasowySARS-CoV-2selektywna dystrybucjasharing economysieci szerokopasmowesilne uwierzytelnianie klientówskarga nadzwyczajnaSMSsprzedaż przez internetstart-upsuplementy dietysystemy rabatowetajemnica przedsiębiorstwatelekomunikacjatrwały nośnikTSUEuberUKEumowa wdrożeniowaumowy ITUOKiKURPLusługi płatniczeventure capitalwdrożenieWiFiwyroby medycznezamówienia publicznezbiorowe interesy konsumentówzmiany w prawiezmowy cenoweznak unijnyzwalczanie karteli

Wykluczenie i samooczyszczenie od 1 stycznia 2021 r. Fakultatywne przesłanki w Nowym PZP

Wstęp

Jedną z najważniejszych zmian w przepisach prawa zamówień publicznych, które zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., jest nowe podejście do przesłanek wykluczenia z postępowania – zarówno obligatoryjnych, jak i fakultatywnych. W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019; dalej: Nowe PZP) doszło do przesunięcia akcentów i większość przesłanek wykluczenia z postępowania jest dobrowolna. W znaczący sposób zmieniono także procedurę self-cleaningu(samooczyszczenia), która nieodłącznie związana jest z zagadnieniem wykluczenia z postępowania.

Przesłanki fakultatywne (które możemy nazwać również dobrowolnymi lub nieobowiązkowymi) to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. To czyni te przesłanki dobrowolnymi, ponieważ w przeciwieństwie do obowiązkowych przesłanek wykluczenia z postępowania, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę z mocy ustawy, zastosowanie przesłanek fakultatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia).

Kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w  korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych (o wyjątkach od tej reguły będzie mowa w dalszej części tekstu).

Niniejszy artykuł poświęcony jest przesłankom fakultatywnym wykluczenia wykonawcy z postępowania i koncentruje się głównie na tych aspektach, które mogą wnosić praktyczną różnicę w stosowaniu przepisów prawa po 1 stycznia 2021 r. w porównaniu z obecnie obowiązującymi przepisami.

Przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1–5 oraz 7 Nowego PZP

Fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania zostały uregulowane w art. 109 Nowego PZP. Już ten fakt, chociaż nie jest doniosły merytorycznie, spowoduje odczuwalną zmianę przyzwyczajeń w korzystaniu z ustawy. Aktualnie przepisy poświęcone wykluczeniu z postępowania uregulowane są bowiem na początku ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), a mianowicie w art. 24, który znajduje się w dziale I. W Nowym PZP wykluczenie zostało wyjęte z przepisów ogólnych i przeniesione do obszernego działu II[1]. Zmianę w systematyce ustawy motywowano potrzebą uporządkowania przepisów i zapewnienia ich większej przejrzystości.

Artykuł 109 ust. 1 Nowego PZP przewiduje dziesięć fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania[2].

Pierwsza[3] z nich dotyczy obowiązków w zakresie płatności danin publicznych. Jest ona podobna do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 3 Nowego PZP, ale odróżnia ją to, że ma zastosowanie wtedy, gdy nie został wydany prawomocny wyrok sądu lub decyzja administracyjna o zaleganiu z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenia.

Podstawa ta jest odpowiednikiem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP, która jest dobrowolna także aktualnie. Nie ma ona charakteru absolutnego, gdyż wykonawca pomimo naruszenia obowiązku płatności daniny nie powinien być wykluczony, jeżeli ostatecznie zadośćuczynił (płacąc podatek, opłatę lub składki wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawierając porozumienie w sprawie spłaty tych należności). W Nowym PZP wprost wskazano, że ta kompensata powinna nastąpić przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Druga i trzecia[4] przesłanka dotyczy naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, popełnionego odpowiednio przez wykonawcę lub członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego albo wspólnika/partnera/komplementariusza, w zależności od formy prawnej wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Nowego PZP).

Te podstawy wykluczenia z postępowania stanowią połączenie obecnie obowiązujących obligatoryjnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 PZP[5] oraz fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 PZP. Na tle obowiązującego stanu prawnego w Nowym PZP widać większą tolerancję dla przestępstw popełnianych przeciwko środowisku i osobom wykonującym pracę zarobkową, ponieważ w PZP te przestępstwa stanowiły przesłankę wykluczenia ex lege.

Czwarta[6] przesłanka odnosi się do zagrożenia bytu prawnego wykonawcy, w tym otwarcia jego likwidacji lub ogłoszenia upadłości, co również aktualnie może skutkować wykluczeniem z postępowania, o ile zostało to przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania (na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP).

Piąta[7] podstawa dotyczy poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i stanowi wierne odzwierciedlenie aktualnej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.

Z podstawą piątą koresponduje przesłanka siódma[8], a mianowicie niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Nowego PZP jest odpowiednikiem aktualnie obowiązującej dobrowolnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Zachodzi między nimi jednak delikatna różnica, od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie będzie bowiem możliwe także w razie „długotrwałego” nienależytego wykonywania umowy. Ta odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa, ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne (istotne) jej naruszenie. Próby odmiennego wywodzenia, jakkolwiek możliwe do wyobrażenia, byłyby w większości przypadków skazane na niepowodzenie.

Oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu

Powyższe przesłanki można zamknąć klamrą, gdyż od pozostałych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 Nowego PZP odróżnia je istotna nowość. Otóż w art. 109 ust. 3 Nowego PZP przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”.

Prawodawca pozostawił więc furtkę ku temu, by jednak nie dokonywać wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego spełniła się podstawa. W obecnym stanie prawnym nie ma podobnej regulacji, chociaż na zamawiającym ciąży powinność prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 7 ust. 1 PZP).

Artykuł 109 ust. 3 Nowego PZP wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej).

Ustawa nie odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie jakich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty.

Ciężar prawidłowego osądu ustawa przerzuca na zamawiającego, który wielokrotnie będzie miał twardy orzech do zgryzienia, decydując o niewykluczeniu wykonawcy. Posiłkowo warto więc zwrócić uwagę, że o „oczywistości” bogato wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO), chociaż miało to miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.

Na przykład w jednym z wyroków[9] KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 r. nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego. W większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci, którzy będą w stanie przedstawić obszerne analizy, dlaczego wykluczenie rywala jest zasadne. Z uwagi na wysokie ryzyko zaskarżenia takiego działania można się spodziewać dużej ostrożności zamawiających przy stosowaniu art. 109 ust. 3 Nowego PZP.

Powstaje przy tym pytanie, czy użyty w przepisie zwrot „może” pozostawia samowolę uznaniową po stronie zamawiającego. Odpowiedź na to pytanie powinna być przecząca, ponieważ jeśli faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy (np. miesięczna zaległość podatkowa w kwocie 20 zł przy zamówieniu powyżej progów unijnych), to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 Nowego PZP. Reguła z art. 109 ust. 3 Nowego PZP jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności.

Przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6 oraz 8–10 Nowego PZP

Szóstą[10] nieobowiązkową przesłanką wykluczenia z postępowania jest wystąpienie konfliktu interesu w rozumieniu art. 56 ust. 2 Nowego PZP, gdy konfliktu tego nie można wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Ta podstawa w gruncie rzeczy odpowiada aktualnej przesłance z art. 24 ust. 5 pkt 3 PZP.

Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Nowego PZP odnoszą się do wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji – odpowiednio w drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa. Obie przesłanki są do siebie podobne, chociaż zachodzą pomiędzy nimi istotne różnice – nie tylko co do odmiennej formy winy, ale także tego, że przesłanka z pkt 8 dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy przedstawianiu podmiotowych środków dowodowych.

Obie przesłanki są odpowiednikami aktualnie obowiązujących obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. Na tle aktualnego stanu prawnego zmieniło się jednak to, że wykluczenie na podstawie wprowadzenia zamawiającego w błąd musi mieć dodatkowo istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Można się zastanawiać, czy dodatkowe obwarowanie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 8 Nowego PZP ma uzasadnienie. Jeżeli wykonawca w drodze zamierzonego działania wprowadza w błąd zamawiającego, to już ten fakt powinien być na tyle doniosły, aby wykonawca został wykluczony z postępowania. Dodatkowo niemal zawsze wprowadzenie w błąd przy podawaniu informacji, które warunkują obecność wykonawcy w postępowaniu (czyli składane są w przedmiocie tego, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału lub kryteria selekcji), ma istotny wpływ na decyzję zamawiającego podejmowaną w postępowaniu w odniesieniu do danego wykonawcy.

Ostatnia z analizowanych podstaw, tj. art. 109 ust. 1 pkt 9 Nowego PZP, dotyczy bezprawnego wpływania (lub prób wpływania) na czynności zamawiającego lub pozyskania (lub prób pozyskania) informacji poufnej, mogących dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Podstawa ta odpowiada obecnie obowiązującej przesłance z art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP.

Samooczyszczenie

Obok instytucji z art. 109 ust. 3 Nowego PZP prawodawca przewidział jeszcze jedną sytuację, gdy pomimo spełnienia się przesłanki do wykluczenia z postępowania wykonawca może nie zostać wykluczony. Chodzi o procedurę samooczyszczenia (self-cleaningu), która obowiązuje również w obecnym porządku prawnym. Stosownie do art. 110 ust. 2 Nowego PZP istnieje możliwość zastosowania self-cleaningudo prawie wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1, z wyjątkiem naruszenia obowiązku płatności danin publicznoprawnych.

Artykuł 24 ust. 8 PZP, który w obecnym stanie prawnym reguluje procedurę samooczyszczenia, umożliwia jej zastosowanie do każdego przypadku fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 PZP – w tym do jego pkt 8, który odnosi się do naruszenia obowiązku płatności danin publicznoprawnych i merytorycznie odpowiada przesłance wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 Nowego PZP.

Zmiana w Nowym PZP jest jednak logiczna (chociaż mniej korzystna dla wykonawców niż aktualne rozwiązanie), jeżeli weźmie się pod uwagę, że  artykuł 109 ust. 1 pkt 1 Nowego PZP tym różni się od pozostałych przesłanek wykluczenia, że de factozawiera w sobie regulację samooczyszczenia, polegającego na zadośćuczynieniu w płatności daniny (poprzez jej zapłacenie wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat należności). Tę procedurę można nazwać „małym self-cleaningiem”, w odróżnieniu od właściwego self-cleaningu, o którym mowa w art. 110 ust. 2 Nowego PZP.

Druga podstawowa odmienność w Nowym PZP polega na tym, że obecnie art. 24 ust. 8 PZP przewiduje przykładowy katalog (o czym świadczy zwrot „w szczególności”) czynności, które wykonawca musi podjąć, aby wykazać swoją rzetelność w ramach procedury self-cleaningu. Tymczasem art. 110 ust. 2 Nowego PZP wymaga łącznego (kumulatywnego) spełnienia następujących warunków:

  • naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej naruszeniem (przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem);
  • wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z naruszeniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami;
  • podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom.

Zmiana powoduje, że teraz wykonawca może w ramach samooczyszczenia wykazać np. jedynie naprawienie szkody, aby nie został wykluczony, o ile zamawiający uzna za wystarczające dowody, które zostaną przedstawione przez wykonawcę.

W nowym porządku prawnym zamawiający będzie mógł pozytywnie ocenić podjęte działania przez wykonawcę w ramach self-cleaningudopiero wtedy, gdy wykonawca wykaże spełnienie się wszystkich trzech warunków, o których mowa w pkt 1–3. Ale nawet ich wykazanie nie daje wykonawcy pewności, że nie zostanie wykluczony z postępowania. Artykuł 110 ust. 3 Nowego PZP – analogicznie jak czyni to teraz art. 24 ust. 9 PZP – pozostawia zamawiającemu swobodę przy ocenie, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu.

Zasadne jest stwierdzenie, że procedura self-cleaningu w Nowym PZP będzie dla wykonawców nierzadko bardziej wymagająca niż jest obecnie. Są jednak wykonawcy, którzy podchodzą do self-cleaninguz dużą dbałością i już teraz w procedurze samooczyszczenia wykazują spełnienie wszystkich „przejawów rzetelności” wymienionych w art. 24 ust. 8 PZP. Dla tych wykonawców Nowe PZP w tym obszarze nie powinno powodować wstrząsu.

Warto też wskazać, że w art. 110 ust. 2 pkt 3 Nowego PZP wśród środków organizacyjnych wymienia się między innymi wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktur audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów oraz wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wynika z tego, że ustawodawca zachęca wykonawców do wdrożenia u siebie tzw. systemu compliance, tj. takiego który ma zapewniać  zgodność działań organizacji z różnymi. obowiązującymi ją regulacjami.

Chwila wykluczenia z postępowania i okres wykluczenia

Stosownie do art. 110 ust. 1 Nowego PZP wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Powielono więc zasadę, która już teraz obowiązuje w art. 24 ust. 12 PZP.

W Nowym PZP zrezygnowano natomiast z rozwiązania, które przewiduje art. 24 ust. 4 PZP – że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Nowego PZP – oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu będzie odrzucana, a nie „uznawana za odrzuconą”. Podobnie ma się sprawa z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Taki wniosek będzie odrzucony, jeżeli zostanie złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a Nowego PZP).

W art. 111 Nowego PZP zostały zaznaczone okresy wykluczenia wykonawcy z postępowania dla następujących przesłanek fakultatywnych:

  • naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy (art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Nowego PZP) – 3 lata od uprawomocnienia się wyroku / wydania ostatecznej decyzji / zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
  • wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 8 Nowego PZP) – 2 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
  • wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 Nowego PZP) – rok od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
  • pozostałe naruszenia, określone w art. 109 ust. 1 pkt 4–7 oraz 9 Nowego PZP – 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Sposób wykazania braku podstaw do wykluczenia

Zgodnie z art. 124 pkt 1 Nowego PZP w postępowaniu o udzieleniu zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W art. 70 pkt 1 Nowego PZP przewidziano natomiast delegację ustawową dla Prezesa Rady Ministrów do tego, by w drodze rozporządzenia określił sposób i tryb przekazywania podmiotowych środków dowodowych.

W momencie sporządzenia niniejszego tekstu nie został ogłoszony chociażby projekt rozporządzenia w tym przedmiocie. Można się jednak spodziewać, że rozporządzenie będzie w dużej mierze czerpało z aktualnych rozwiązań, czyli rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.).

Podsumowanie

Dokonując syntetycznego podsumowania rozważań na temat fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w Nowym PZP, warto skonstatować następujące:

  • w Nowym PZP dochodzi do przesunięcia akcentów w kierunku tego, by większość przesłanek wykluczenia z postępowania była fakultatywna, a nie obligatoryjna;
  • Nowe PZP przewiduje dziesięć fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania;
  • fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania w dużej mierze czerpią z podstaw wykluczenia z postępowania, które aktualnie obowiązują w PZP;
  • artykuł 109 ust. 3 Nowego PZP wprowadza nową instytucję, która umożliwia niewykluczenie wykonawcy w niektórych przypadkach, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”;
  • procedura samooczyszczenia została zmodyfikowana w Nowym PZP w ten sposób, że wykonawca powinien łącznie wykazać spełnienie warunków: naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej naruszeniem, wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z naruszeniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, a także podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom;
  • wykonawca w Nowym PZP będzie mógł zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia;
  • oferta złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu, zostanie odrzucona (podobnie jak wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – art. 109 ust. 1 Nowego PZP

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
1który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
2który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy:

a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,

b) będącego osobą fizyczną prawomocnie skazanego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny,

c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną;
3jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b;
4w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
5który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
6jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy;
7który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
9który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

[1] Dział II: Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

[2] Dokładne brzmienie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 Nowego PZP, zostało przywołane w tabeli – załączniku do artykułu.

[3] Art. 109 ust. 1 pkt 1 Nowego PZP.

[4] Art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Nowego PZP.

[5] W zakresie, w jakim odwołują się do rozdziału XXII Kodeksu karnego, tj. art. 181–188 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko środowisku), oraz rozdziału XXVIII Kodeksu karnego, tj. art. 218–221 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową).

[6] Art. 109 ust. 1 pkt 4 Nowego PZP.

[7] Art. 109 ust. 1 pkt 5 Nowego PZP.

[8] Art. 109 ust. 1 pkt 7 Nowego PZP.

[9] Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17.

[10] Art. 109 ust. 1 pkt 6 Nowego PZP.