Powrót
Kategorie
Tagi
50% koszty autorskieADRadresipAMLartykuł rolno-spożywczybitcoinbranża spożywczachmura obliczeniowacompliancecovid 19cyberbezpieczeństwodecyzja Prezesa UOKiKdobra osobistedozwolony użyteke-commercee-sporte-usługiesportEUIPOgra hazardowahate speechhazard w internecieidentyfikacja elektronicznainterchangeinternet rzeczyIoTIP dayjednolity rynek cyfrowyJEDZKEknow-howkompetencje prezesa UOKiKkonsumencikoszty sądowekrajowa izba odwoławczakryptowalutykryteria selekcjileki OTClinkowaniemarka parasolowaministerstwo cyfryzacjinapoje alkoholowenaruszenie patentunaruszenie praw autorskichneutralność siecinieuczciwa konkurencjanowe technologienowelizacjaochrona danych osobowychodpowiedzialnośćograniczenie konkurencjioprogramowanieorzecznictwoPADpartnerstwopodatkipomoc de minimispomoc publicznaporozumienia wertykalnePPPprawa wydawcówprawo farmaceutyczneprawo unijneprawo znaków towarowychprepaidprivate enforcementprodukt polskiprodukty podrobioneprodukty sensytywneprodukty z pograniczaprzedsiębiorcyprzedsiębiorcy telekomunikacyjniprzedsiębiorstwa z branży ITprzetarg ograniczonyprzewaga kontraktowarejestracja kartreklamareklama zakładów wzajemnychretencjaroamingRODOrozliczenia gotówkoweRPORTrynek prasowySARS-CoV-2selektywna dystrybucjasharing economysieci szerokopasmowesilne uwierzytelnianie klientówskarga nadzwyczajnaSMSsprzedaż przez internetstart-upsuplementy dietysystemy rabatowetajemnica przedsiębiorstwatelekomunikacjatrwały nośnikTSUEuberUKEumowa wdrożeniowaumowy ITUOKiKURPLusługi płatniczeventure capitalwdrożenieWiFiwyroby medycznezamówienia publicznezbiorowe interesy konsumentówzmiany w prawiezmowy cenoweznak unijnyzwalczanie karteli

Projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przegląd najważniejszych zmian

Gdy w połowie stycznia 2021 r. opublikowano projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jasne stało się, że najbliższy rok będzie dla przedsiębiorców czasem zmian. W związku z implementacją dyrektywy 2019/1 do ustawy ma zostać wprowadzonych wiele zmian o fundamentalnym znaczeniu dla prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Część dotychczasowych analiz ryzyka antymonopolowego oraz wypracowanych procedur może w przyszłości okazać się nieaktualna. Poniżej prezentujemy przegląd najważniejszych proponowanych zmian wraz z krótkim wyjaśnieniem ich wagi.

Poszerzenie odpowiedzialności związków przedsiębiorców

Związki przedsiębiorców już teraz mogą odpowiadać za naruszenie przepisów antymonopolowych, np. w przypadku pośredniczenia w wymianie informacji między członkami bądź w razie podjęcia uchwały prowadzącej do ograniczenia konkurencji na rynku. Dotąd jednak kara nakładana na związek była wyliczana tak jak w przypadku innych przedsiębiorców, tj. stanowiła kwotę nie większą niż 10% obrotu związku osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary.

Projektowane przepisy zakładają, że punktem odniesienia dla wyliczenia kary ma stać się obrót osiągany przez członków związku. Można się łatwo domyślić, że będzie to kwota wielokrotnie większa niż dotychczas, szczególnie w przypadku związków zrzeszających dużą liczbę istotnych graczy rynkowych. To jednak nie wszystko. W razie niewypłacalności związku i niewniesienia wystarczających wkładów na poczet pokrycia kary przez jego członków odpowiedzialność za zapłatę ma przechodzić na tych członków, których przedstawiciele zasiadali w organach decyzyjnych związku. Ich odpowiedzialność będzie solidarna.  Wyłączenie odpowiedzialności za zapłatę przez członka związku będzie możliwe, gdy wykazana zostanie jedna z trzech przesłanek: brak wdrożenia decyzji związku stanowiącej naruszenie, brak wiedzy o takiej decyzji bądź aktywne zdystansowanie się od takiej decyzji. Skądinąd jednak wiadomo, że wykazanie faktu negatywnego (braku zaistnienia jakiejś okoliczności) jest bardzo trudne, o ile nie zupełnie niemożliwe.

Rozszerzenie odpowiedzialności za naruszenia spółki córki na spółkę matkę

Projekt nowelizacji zakłada, że naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (zakazu porozumień oraz zakazu nadużywania pozycji dominującej) może się dopuścić nie tylko bezpośredni naruszyciel, lecz także przedsiębiorca wywierający na niego decydujący wpływ. O tym, czy taka relacja zachodzi, Prezes UOKiK miałby rozstrzygać na podstawie domniemania: jeżeli przedsiębiorca posiada cały lub prawie cały kapitał innego przedsiębiorcy, to – jak zakłada projektowany przepis – domniemywa się, że wywiera on na niego decydujący wpływ. Posłużenie się wyrażeniem „prawie cały” musi być postrzegane jako błąd projektodawcy, gdyż jest ono zbyt nieostre, by opierać na nim tak istotną kwestię.

W przypadku gdy przesłanki domniemania nie zostaną spełnione, Prezes UOKiK będzie mógł stwierdzić, że zachodzi  relacja wywierania decydującego wpływu, jeżeli pomiędzy przedsiębiorcami istnieją takie powiązania ekonomiczne, prawne i organizacyjne, że przedsiębiorca, na którego wywierany jest decydujący wpływ, nie określa samodzielnie swojego zachowania na rynku, lecz co do zasady stosuje się do wskazówek udzielanych mu przez przedsiębiorcę  wywierającego decydujący wpływ. Wątpliwości budzi tu głównie brak jednoznacznego wskazania, że badana relacja winna zachodzić między podmiotami powiązanymi przede wszystkim kapitałowo. Nie do końca jasne jest również znaczenie poszczególnych elementów, które organ miałby brać pod uwagę.

Konsekwencją przyjęcia, że odpowiedzialność za naruszenie prawa konkurencji spoczywa także na przedsiębiorcy wywierającym decydujący wpływ, będzie uwzględnienie w podstawie wyliczenia kary za naruszenie obrotu obydwu przedsiębiorców. Innymi słowy – wyższa stanie się górna granica kary za naruszenie. Odpowiedzialność za jej zapłatę będzie mogła obciążać łącznie obydwa podmioty. Teoretycznie możliwe jest nadto wystąpienie sytuacji, w której w relacji wywierania decydującego wpływu będzie pozostawać ze sobą więcej przedsiębiorców. Wówczas powyższe zasady będą się stosować do nich wszystkich.

Poszerzenie obowiązku przekazania informacji i dokumentów na wszystkie osoby fizyczne

Żądanie udzielenia informacji i dowodów stanowi już obecnie jeden z silniejszych i bardziej kontrowersyjnych narzędzi w instrumentarium Prezesa UOKiK. Przedsiębiorcy, pod groźbą bardzo surowej kary, zobowiązani są do udzielenia odpowiedzi na takie zapytanie w wyznaczonym terminie. Brak odpowiedzi lub przekazanie odpowiedzi wprowadzającej w błąd, nieprawdziwej bądź niepełnej może mieć opłakane skutki. Podobnie jak kwestionowanie zakresu żądania. Projektowane przepisy przewidują natomiast poszerzenie zakresu podmiotowego tego obowiązku, tj. rozszerzenie go na wszystkie osoby fizyczne, w tym także pracowników oraz osoby zarządzające (managerów) w danym przedsiębiorstwie. W przypadku osób zarządzających pozyskane w ten sposób informacje i dowody mają nie być wykorzystywane do nałożenia na nie (lub ich najbliższych) kary antymonopolowej.

Propozycję tę należy ocenić krytycznie. Po pierwsze, możliwość pozyskiwania informacji od de facto każdego, w tym np. byłych pracowników, potencjalnie prowadziło będzie do pojawiania się istotnych wątpliwości co do ich wartości dowodowej. Można też spodziewać się, iż widmo wysokiej kary za brak udzielenia pełnej informacji będzie tak paraliżujące, że osoby fizyczne będą przekazywały wszelką wiedzę, znacznie wykraczającą poza granice pytań, w tym spekulacje i domysły (a także informacje obciążające, ale odnoszące się do innych naruszeń niż te będące przedmiotem postępowania). Takie informacje, które nie są jasno oddzielone od faktów, stanowiące jedynie spekulacje, mogą zaszkodzić przedsiębiorcy.

Po drugie, należy zauważyć, że pomimo pozorów zapewnienia gwarancji ochrony praw osób zarządzających projekt istotnie ogranicza ich wolność od samooskarżania. Będą one de facto zmuszone do przyznawania się do naruszenia – w przeciwnym razie będzie im groziła kara pieniężna. Teoretycznie pozyskane od nich informacje mają nie być wykorzystywane do nałożenia na nich kary. W praktyce można jednak podejrzewać, że będą one miały wpływ na wynik postępowania. Organ otrzyma bowiem istotne dane, na podstawie których będzie mógł ukarać samego przedsiębiorcę (co jest warunkiem ukarania managera), a także uzyskać kolejne dowody – a te będą zapewne wykorzystywane również na niekorzyść osób zarządzających.

Uregulowanie tzw. legal professional privilege (LPP)

Choć do pewnego stopnia należy pozytywnie ocenić projekt uregulowania tzw. przywileju poufności korespondencji z prawnikiem (ang. legal professional privilege), postulowanego przez lata w środowiskach prawniczych, to proponowane brzmienie przepisów pozostawia spory niedosyt. Chodzi tu o możliwość odmowy przez przedsiębiorcę przekazania podczas przeszukania dokumentów chronionych tajemnicą zawodową prawnika.

Zgodnie z projektem, jeżeli w toku przeszukania przedsiębiorca oświadczy, że znalezione przez urzędnika dokumenty zawierają pisemną komunikację między nim a niezależnym od niego adwokatem lub radcą prawnym powstałą w celu realizacji  prawa przeszukiwanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania, w ramach którego prowadzone jest przeszukanie, to urzędnik pozostawia te dokumenty w miejscu przeszukania. Może jednak „pobieżnie” zapoznać się z nimi, by ustalić ich autora, adresata, tytuł, przedmiot oraz datę sporządzenia. W razie wątpliwości niezwłocznie po zakończeniu przeszukania ma przekazać dokument Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sposób zapewniający jego należyte zabezpieczenie przed ujawnieniem treści. Sąd zdecyduje wówczas o zwrocie dokumentu (ewentualnie jego części) przedsiębiorcy lub przekazaniu go Prezesowi UOKiK.

Łatwo dostrzec, że zakres przywileju jest bardzo wąski. Po pierwsze, posłużenie się pojęciem niezależnego prawnika wyklucza z zakresu zastosowania przywileju prawników wewnętrznych. Jeżeli przedsiębiorca zasięgnął ich rady, zawierające ją dokumenty nie będą chronione. Pytanie też, czy o niezależności można mówić w sytuacji, gdy dany prawnik świadczy obsługę prawną na podstawie umowy o stałej współpracy. Po drugie, ochrona dotyczy tylko dokumentów powstałych w celu realizacji  prawa przedsiębiorcy do ochrony w związku z przedmiotem postępowania. Można mieć więc wątpliwości, czy chodzi także o dokumenty powstałe wcześniej, przed wszczęciem postępowania, np. opinie dotyczące ryzyka antymonopolowego danego przedsięwzięcia. Po trzecie, można też powątpiewać, czy urzędnicy będą ograniczać „pobieżne” zapoznanie się z dokumentem do ustalenia podstawowych danych, czy też będą ulegać pokusie, by jednak wyłapać coś, co pozwoli im albo zakwestionować ochronę przywilejem, albo uzyskać wskazówkę przydatną dla stwierdzenia naruszenia.

Podsumowanie

Omówione powyżej zagadnienia są obecnie dopiero na wczesnym etapie prac legislacyjnych. Jednak ze względu na upływ terminu implementacji dyrektywy na początku lutego br. można spodziewać się, że prace nad projektem będą prowadzone bez nieuzasadnionej zwłoki. W ustawie nowelizującej przewidziano nadto relatywnie krótki okres vacatio legis – zmienione przepisy wejdą w życie w terminie 14 dni od ich ogłoszenia. Przedsiębiorcy będą więc mieli bardzo niewiele czasu, by zaznajomić się z ustawą i wypracować nowe procedury postępowania.