13 października 2022 r. weszły w życie przepisy ustawy nowelizującej[1] Kodeks spółek handlowych[2] (dalej jako: „k.s.h.”). Jedną z najistotniejszych, zapowiadanych zmian było wprowadzenie tzw. business judgement rule (tłumaczonej na język polski jako „zasada biznesowej oceny sytuacji”). Dotyczy ona odpowiedzialności członków organów spółek: akcyjnej i z ograniczoną odpowiedzialnością za szkodę wyrządzoną spółce działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki.

Zasada ta znalazła swój wyraz w niemal identycznie brzmiących postanowieniach dodanych do przepisów regulujących zasady odpowiedzialności członków organów za szkodę wyrządzoną spółce (tj. art. 293 §3 k.s.h. w odniesieniu do spółki z o.o. oraz art. 483 § 3 k.s.h. do spółki akcyjnej[3]). Przepisy te stanowią, że „Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.

Rewolucyjna zmiana?

W uzasadnieniu projektu nowelizacji, jak również w wielu publikacjach prasowych wskazywano, że planowana zmiana w zasadach odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych ma charakter „rewolucyjny”. Rezultatem wprowadzenia bussines judgement rule miało być zniesienie odpowiedzialności członków organów i likwidatorów w przypadku, gdy, lojalnie wykonując swoje obowiązki, w oparciu o odpowiednie badania czy analizy, podjęli w imieniu spółki decyzję obarczoną ryzykiem gospodarczym, która następczo okazała się niekorzystna dla spółki. Ustawodawca wyszedł z założenia, że członkowie organów spółki winni móc uwolnić się od odpowiedzialności za uszczerbek ekonomiczny poniesiony przez spółkę w rezultacie błędnych decyzji organów, jeżeli proces podjęcia takich decyzji został przeprowadzony prawidłowo. W samym uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej podnoszono, że „dzięki nowelizacji członkowie organu, którzy starannie i lojalnie wykonywali swoje obowiązki i którzy zdecydowali się na podjęcie przez spółkę ryzyka, zyskają ochronę na wypadek, gdyby ex post okazało się, że decyzja była nietrafna i doprowadziła do wyrządzenia spółce szkody. Jednocześnie w dalszym ciągu możliwe będzie sankcjonowanie działań lekkomyślnych”.[4]

Użycie takiego stwierdzenia przez ustawodawcę prowadzi do konstatacji, że skoro dzięki nowym przepisom członkowie organu, którzy na skutek podjętych z należytą starannością i lojalnie wobec spółki działań wyrządzili spółce szkodę, zyskują ochronę przed ponoszeniem za nią odpowiedzialności, to w stanie prawnym obowiązującym przed 13 października 2022 r. podejmowanie takich działań rodziło obowiązek odszkodowawczy wobec spółki. Aby tak rzeczywiście było, to wprowadzona nowelizacja powinna zmieniać zasady odpowiedzialnościczłonków organów spółek akcyjnej i z ograniczoną odpowiedzialnością za szkodę wyrządzoną spółce działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki. W konsekwencji, na skutek wprowadzenia do przepisów k.s.h. zasady business judgement rule musiałoby dojść do modyfikacji co najmniej jednej z poniższych przesłanek odpowiedzialności, wynikających z art. 293 § 1 k.s.h. (odpowiednio dla spółki akcyjnej: z art. 483 §1 k.s.h.):

  1. zawinione działanie lub zaniechanie podmiotu sprzeczne z prawem lub umową spółki;
  2. szkoda poniesiona przez spółkę;
  3. adekwatny związek przyczynowy między szkodą a bezprawnym i zawinionym działaniem osób określonych w tym przepisie.

Business judgement rule a wymóg starannego działania

Już z samej hipotezy dodanego przepisu („nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności”) wynika wprost, że wskazywać ma ona właściwy sposób rozumienia wymogu dochowywania należytej staranności przez członka organu, który potencjalnie mógłby ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce. Obowiązek dochowania staranności nie stanowi wprawdzie samodzielnej podstawy odpowiedzialności, lecz jest zobiektywizowanym wzorcem zachowania podmiotu polegającego zawsze na naruszeniu prawa lub umowy spółki[5]. Niemniej jednak dopiero jego przekroczenie uzasadnia odpowiedzialność odszkodowawczą, gdyż na gruncie prawa cywilnego wina może przybrać postać umyślnej i nieumyślnej. Pierwszy rodzaj winy oznacza, że sprawca chce popełnić dany czyn lub godzi się na konsekwencje swojego zachowania. Drugi z nich, określany także mianem niedbalstwa, oznacza, że sprawca nie dołożył należytej staranności.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jedyną przesłanką odpowiedzialności, której interpretacja mogła ulec modyfikacji na skutek wprowadzenia zasady biznesowej oceny sytuacji, jest przesłanka zawinienia. Sposób jej interpretacji w odniesieniu do winy nieumyślnej mógłby ulec zmianie z uwagi na modyfikację wzorca wymaganej staranności.

A zatem, dla określenia, czy, a jeśli tak, to w jaki sposób wprowadzenie business judgement rule doprowadziło do zmiany zasad odpowiedzialności członków organów za wyrządzoną spółce szkodę, konieczne jest porównanie miernika staranności obowiązującego członków organów przed i po dodaniu art. 293 § 3 k.s.h. Jak już wspomniano, niedochowanie miernika staranności prowadzi do uznania, że działanie członków organów stanowi działanie zawinione. Jest to tzw. wina nieumyślna w postaci niedbalstwa.

Czy staranność dalej oznacza profesjonalizm?

Przed 13 października 2022 r. miernik staranności określony był w, uchylonym na skutek nowelizacji, art. 293 § 2 k.s.h. Wskazywał on, że członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. Trzeba jednak wskazać, że uchylenie tego przepisu nie wpływa na oczekiwany od piastuna organu miernik staranności. Zgodnie bowiem z dodanym art. 2091 § 1 k.s.h., członek zarządu (analogicznie w art. 2141 § 1 k.s.h. – członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej) powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki[6].

Tym samym utrzymano zasadę, zgodnie z którą piastuna, określonego w art. 293 § 1 k.s.h., obowiązuje miernik staranności wynikający z zawodowego wykonywania swojej działalności. Nie sposób także wskazywać, że doszło do rozszerzenia obowiązujących wymogów co do należytej staranności z powodu wskazania w przepisie obowiązku dochowywania lojalności. Istnienie bowiem obowiązku lojalności członków zarządu nie budziło przed nowelizacją większych wątpliwości, mimo że nie był on dotychczas wyraźnie uregulowany w przepisach dotyczących członków organów spółki z o.o. i spółki akcyjnej[7].

W konsekwencji, należy przyjąć, że na skutek usunięcia art. 293 § 2 k.s.h. oraz dodania art. 2091 § 1 k.s.h. oraz art. 2141 § 1 k.s.h. nie doszło do jakiejkolwiek modyfikacji miernika staranności wymaganego od członków organów dla zwolnienia się z odpowiedzialności za wyrządzoną spółce szkodę, wynikającej z art. 293 § 1 k.s.h.W dalszym ciągu, w celu oceny potencjalnej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce przez piastunów organów, należy brać pod uwagę ich profesjonalizm i zawodowy charakter wykonywanej przez nich funkcji.

Czy członkowie organów spółek muszą starać się bardziej?

Po omówieniu zasady generalnej, określającej miernik staranności wiążący członków organów spółki akcyjnej oraz z ograniczoną odpowiedzialnością, należy zadać pytanie, czy określony w art. 2091 § 1 k.s.h. oraz 2141 § 1 k.s.h. miernik staranności uległ modyfikacji na skutek wprowadzenia do art. 293 § 3 k.s.h. business judgement rule. W tym celu powinno się zbadać, czy dodane w § 3 art. 293 k.s.h. przesłanki, które wskazują na dochowanie należytej staranności przez członka organu w razie ich realizacji, nie mieszczą się w dotychczasowym zbiorze zachowań realizowanych zgodnie z należytą starannością. Inaczej bowiem art. 293 § 3 k.s.h., z uwagi na brak zmiany rozumienia jakiejkolwiek przesłanki prowadzącej do odpowiedzialności członków organów za wyrządzoną spółce szkodę, nie modyfikowałby kryteriów jej ponoszenia.

Zgodnie z art. 293 § 3 k.s.h., należyta staranność pozostaje dochowana, jeżeli członek organu, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej analizy przed podjęciem decyzji biznesowej. W rezultacie pozostaje odpowiedzieć na pytanie, czy lojalne działanie wobec spółki, w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego (za takie należy uznać m.in. działanie na podstawie informacji, analiz i opinii), w razie braku istnienia niniejszego przepisu, uznawane byłoby za działanie nierealizujące obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. Na marginesie wskazać należy, że przepis ten jest źle zredagowany, gdyż błędnie wskazuje, że to ryzyko ma być uzasadnione, podczas gdy wydaje się, że uzasadnione powinno być podjęcie tego ryzyka w imieniu spółki przez członka organu.

Nie ulega wątpliwości, że wprowadzona zmiana stanowi normatywne dostrzeżenie tego, że ryzyko jest jednym z nieodzownych elementów prowadzenia działalności gospodarczej. Ma wprost i definitywnie przesądzić o wyłączeniu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okażą się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje[8]. Warto jednak zauważyć, że dotychczasowy brak regulacji zasady biznesowej oceny sytuacji w przepisach o spółce z o.o. i spółce akcyjnej nie stanowił przeszkody do przyjmowania w doktrynie obowiązywania omawianej zasady również w odniesieniu do członków organów tych spółek. Poglądem uznawanym w dotychczasowej doktrynie i orzecznictwie było przekonanie, że miernik należytej staranności określony wcześniej w 293 § 2 k.s.h., a obecnie w art. 2091 § 1 k.s.h. oraz 2141 § 1 k.s.h., nie przewidywał uznania zachowania członka organu za zawinione i odpowiadania za ujemny wynik jego działania dla spółki, jeśli mieści się ono w ramach dopuszczalnego ryzyka gospodarczego[9]. Również orzecznictwo Sądu Najwyższego posługiwało się tym terminem i wskazywało, że przy ocenie dochowania należytej staranności niejednokrotnie koniecznym jest branie pod uwagę dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, którego przekroczenie dopiero prowadzić może do uznania niedochowania kryterium należytej staranności przez członka organu[10].

Nowelizacja przepisów a dotychczasowa linia orzecznicza

Jak już wspomniano, z dodanych wskutek nowelizacji przepisów wynika, że nie stanowi przekroczenia obowiązku dochowania należytej staranności podjęcie przez członka organu spółki decyzji w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, przy czym ustawodawca wymienia wprost sytuację podjęcia decyzji na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Warto podkreślić, iż już na gruncie uprzednio obowiązującego stanu prawnego w orzecznictwie sądowym wskazywano, że nie ulega wątpliwości, iż członkowie organów mogą opierać się w swoich decyzjach na doradztwie pracowników spółki czy zewnętrznych doradców i przygotowanych przez nich analizach, aczkolwiek podejście do tego rodzaju materiałów nie może być bezkrytyczne i nie może prowadzić do faktycznego przeniesienia obowiązków zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki na inne osoby[11]. Wprowadzona w art. 293 § 3 k.s.h. zasada biznesowej oceny sytuacji dokonała zatem implementacji poprzednio obowiązującej linii orzeczniczej do kodeksu spółek handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy przyznać, że, niezależnie od obowiązywania bądź nie business judgement rule wprost w przepisach, jeżeli przy podejmowaniu decyzji menedżer zachował standardy staranności i lojalności względem zarządzanej spółki, obejmujące przede wszystkim oparcie decyzji na wystarczających i poddanych krytycznej ocenie informacjach oraz analizach, uzasadnione przekonanie członka zarządu, że decyzja jest dla spółki korzystna, oraz działanie wyłącznie w interesie spółki sprawia, że menedżer był i jest wolny od odpowiedzialności, nawet jeżeli decyzja okazała się błędna[12].

Nowelizacja, lecz nie rewolucja

Krytycznie należy zatem ustosunkować się do treści przytoczonego na początku tego artykułu fragmentu uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy. Wynikało z niego, iż w dotychczas obowiązującym porządku prawnym możliwym było ponoszenie odpowiedzialności odszkodowawczej poprzez uznanie podjętego działania za zawinione przez pryzmat jego rezultatów, a nie oceny zachowania podmiotu według zobiektywizowanego wzorca – należytej staranności. Nie sposób zaakceptować tak postawionej tezy. Kryterium zawinienia nierozerwalnie jest bowiem związane ze sformułowaniem wzorca powinnego zachowania dla każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji[13]. Ocena ta może być więc przeprowadzana wyłącznie retrospektywnie, tj. na moment jej podejmowania, gdyż nie sposób przypisać winy za podjęcie działania, które w konkretnych okolicznościach, istniejących w momencie jego podejmowania, byłoby uznane za powzięte z dołożeniem wymaganej staranności. Taka wykładnia przepisów regulujących odpowiedzialność odszkodowawczą członków organów spółki z o.o. i akcyjnej stosowana była również przed 13 października 2022 r. i uregulowaniem zasady biznesowej oceny sytuacji w odniesieniu do tych dwóch spółek.

Pomimo opisanych przez nas zastrzeżeń co do braku „rewolucyjnego” charakteru tej nowelizacji, wprowadzenie business judgement rule do treści przepisów k.s.h. ma swój cel. Jak wskazuje treść uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej, wprowadzenie proponowanych zmian stanowi krok w stronę harmonizacji rozwiązań obowiązujących w spółce z o.o. i spółce akcyjnej z tymi, które zostały wprowadzone w prostej spółce akcyjnej[14]. Pierwotnie bowiem przepisy dotyczące business judgment rule zostały wprowadzone jedynie w odniesieniu do członów organów prostej spółki akcyjnej (por. art. 300125 k.s.h.). Mogło to stanowić źródło wątpliwości, czy w pozostałych spółkach kapitałowych należy przyjmować, a contrario, że zasada ta nie znajduje zastosowania.

Ponadto, skonstruowane w dotychczasowy sposób zasady odpowiedzialności mogły powodować wątpliwości co do tego, jak należy kwalifikować nietrafione decyzje biznesowe podjęte przez członków zarządu, które doprowadziły do pogorszenia sytuacji finansowej spółki. Choć sądy brały członków zarządu w obronę, to ostrożniejsi menedżerowie mogli i tak obawiać się podejmowania uzasadnionych, ale ryzykownych decyzji. Jasno określone zasady odpowiedzialności stwarzają większą przejrzystość członkom organów odnośnie grożących im ryzyk. Doprecyzowanie reguł odpowiedzialności nie powinno ich powstrzymywać od podejmowania racjonalnych dla spółki działań, objętych jednocześnie ryzykiem biznesowym, i korzystnie wpłynąć na optymalne zarządzanie spółką. Stwarza to osobom objętym omawianą regulacją tzw. bezpieczną przystań (ang. „safe harbour”), gdyż czasów obecnym stanie prawnym dysponują oni swoistą „gwarancją ustawową”, że interpretacja przepisów w tym zakresie nie może wykroczyć poza wskazane wprost w ustawie ramy. Ich odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę na skutek nietrafionych decyzji biznesowych jest bowiem wyłączona, jeżeli przy ich podejmowaniu postępowali lojalnie wobec spółki oraz działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Jest to tym bardziej istotne w praktyce natury ludzkiej obarczonej listą błędów poznawczych, do której zaliczany jest tzw. „błąd pewności wstecznej” (ang. „hindsight bias”), który wskazuje na skłonność ludzkiego mózgu do oceniania przeszłych wydarzeń jako bardziej przewidywalnych, niż były w momencie, gdy zachodziły, oraz tzw. „błędu skupienia się na skutkach” (ang. „outcome bias”), tj. oceny jakości decyzji w oparciu i w momencie, gdy znane są już jej skutki[15].

Pomimo wskazanych powyżej argumentów na rzecz wprowadzenia regulacji business judgement rule, trudno uznać dyspozycję art. 293 § 3 k.s.h., wprowadzającą explicite do ustawy pojęcie uzasadnionego ryzyka gospodarczego, za unormowanie modyfikujące obowiązujący miernik należytej staranności członków wskazanych organów spółek akcyjnej i z ograniczoną odpowiedzialnością, a tym samym za zmianę zasad odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce na podstawie art. 293 § 1 k.s.h. Nie jest to zatem rewolucja, lecz raczej kodyfikacja powołanych poglądów wyrażanych w doktrynie i orzecznictwie, obowiązujących również przed jej wejściem w życie.

[1] Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2022 r., poz. 807);

[2] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1467, ze zm.).

[3] W dalszej części artykułu odnosimy się do treści art. 293 k.s.h. regulującego zasady odpowiedzialności członków organów spółki z o.o., jednakże uwagi te pozostają aktualne również w odniesieniu do odpowiedzialności członków organów spółki akcyjnej, uregulowanej w art. 483 k.s.h.

[4] Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Sejm IX kadencji, druk sejmowy nr 1515 str. 55.

[5] Zob. wyrok SA w Katowicach z 26.09.2022 r., V AGa 407/22, LEX nr 3439532.

[6] T. Szczurowski [w:] Z. Jara (red.) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Legalis/el. 2023, komentarz do art. 293 k.s.h., teza 26, Nb. Analogicznie, obowiązek dochowania należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności został utrzymany, a także uzupełniony o obowiązek dochowania lojalności wobec spółki, w odniesieniu do członków zarządu i rady nadzorczej spółki akcyjnej w nowododanych przepisach art. 377(1) i 387(1) k.s.h.

[7] K. Jaszczyk, Realizacja obowiązku lojalności członków zarządu w świetle nowelizacji art. 209 oraz 377 k.s.h., Monitor Pr. Handl. 2017, nr 4, s. 32 i n.; W. Pyzioł, Obowiązek lojalności członków organów kolegialnych spółek handlowych, PPH 2021, nr 9, s. 30, cyt. za: A. Kidyba [w:] M. Dumkiewicz, A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2023, art. 209(1), teza 1.

[8] Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Sejm IX kadencji, druk sejmowy nr 1515 str. 55.

[9] D. Buszmak, Regulacja odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu z perspektywy zasad ładu korporacyjnego – uwagi polemiczne, PPH 2017, nr 2, s. 40 i n., cyt. za: A. Kidyba [w:] M. Dumkiewicz, A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2023, art. 293.

[10] Zob. m.in. Wyrok SN z 9.2.2018 r. (I CSK 246/17, LEX nr 2483686), wyrok SN z 24.7.2014 r. (II CSK 627/13, LEX nr 1545031), czy wyrok SN z 9.5.2000 r. (IV CKN 117/00, LEX nr 42351).

[11] A. Szumański, R.L. Kwaśnicki, F. Ostrowski (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz do zmian (tzw. prawo holdingowe), Warszawa 2022. Zob. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 11.10.2012 r., sygn. akt I ACa 336/12, Legalis nr 737666.

[12] A. Krawczyk, Skuteczność powołania się na business judgment rule, s. 97–98; P. Błaszczyk, Koncepcja „biznesowej oceny sytuacji” na tle prawa polskiego, s. 75–76), cyt. za: A. Krawczyk,[w:] R. Adamus (red.), Kodeks spółek handlowych, Komentarz do art. 293 Kodeksu spółek handlowych, Legalis, 2022.

[13] Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Wyd. CH Beck, Warszawa 2016, str. 206.

[14] Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Sejm IX kadencji, druk sejmowy nr 1515 str. 55.

[15] R. Zyzik, Błąd perspektywy czasu a odpowiedzialność odszkodowawcza, Archiwum Filozofii Prawa I Filozofii Społecznej 2015/2.