Derzeit wird an einer Novelle des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen vom 11. September 2019 gearbeitet. Ihr Ziel ist es, die Beteiligung von Auftragnehmern aus sogenannten Drittstaaten an Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge zu beschränken. Die geplante Änderung ist eine Reaktion auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (C-652/22; Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ gegen Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave; ECLI:EU:C:2024:910). Darin wurde bestätigt, dass Auftragnehmer aus Ländern, mit denen die EU keine entsprechenden internationalen Abkommen geschlossen hat, keinen garantierten Zugang zum EU-Markt für öffentliche Aufträge haben.

In Anbetracht der vorgeschlagenen Änderungen:

  1. wird der Auftraggeber verpflichtet sein, Auftragnehmer aus der Europäischen Union nicht weniger günstig zu behandeln als Auftragnehmer aus den Ländern, die:
    1. Vertragsparteien des Übereinkommens der Welthandelsorganisation über das öffentliche Auftragswesen und
    1. Vertragsparteien anderer internationaler Abkommen sind, die auf der Grundlage von Gegenseitigkeit und Gleichheit den Zugang zum Markt für das öffentliche Auftragswesen garantieren und denen die Europäische Union ebenfalls beigetreten ist;
  2. wird der Auftraggeber in den Auftragsunterlagen oder in der Bekanntmachung über den Auftrag festschreiben können, dass:
    1. sich auch Auftragnehmer aus anderen als den in Punkt 1 genannten Drittländern, auch als Mitglieder eines Konsortiums, um die Auftragsvergabe bewerben können;
    1. ein Unternehmen aus einem anderen als den in Punkt 1 genannten Drittländern als das Unternehmen, auf dessen Potenzial sich der Auftragnehmer stützt, um die Teilnahmebedingungen zu erfüllen, als Unterauftragnehmer oder weiterer Unterauftragnehmer auftreten kann;
  3. wird der Auftraggeber bei Auftragnehmern aus anderen als den in Nummer 1 genannten Drittländern weniger günstige Auftragsbedingungen festlegen können;
  4. wird der Auftraggeber bei sektoralen Aufträgen (z. B. Aufträgen im Bereich der Stromversorgung oder der Gewinnung von Brennstoffen) außerdem insbesondere Angebote zurückweisen können, bei denen der Anteil der Produkte (einschließlich der Software, die für die Ausrüstung von Telekommunikationsnetzen verwendet wird), die aus:
    1. den Mitgliedstaaten der Europäischen Union,
    1. den Staaten, mit denen die Europäische Union Abkommen über die Gleichbehandlung von Unternehmen geschlossen hat, oder
    1. aus den Staaten kommen, für die die Bestimmungen der Richtlinie 2014/25/EU[1] aufgrund eines Beschlusses des Rates gelten,

50% nicht überschreitet, wenn dies von ihm in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen wurde.

Wichtig ist, dass der Auftraggeber, falls er in seinen Ausschreibungsunterlagen nicht vorsieht, dass sich Auftragnehmer aus anderen als den in Punkt 1 genannten Ländern um den Auftrag bewerben können, das Angebot eines solchen Auftragnehmers ablehnen muss. 

Aus Sicht des öffentlichen Auftragswesens ist das eine revolutionäre Veränderung. Derzeit sind die Auftraggeber unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, alle Wirtschaftsteilnehmer unabhängig von ihrem Herkunftsland gleich zu behandeln. Nach Inkrafttreten der neuen Regelungen werden sie den Zugang der Auftragnehmer zu den Verfahren je nach ihrem Herkunftsland differenzieren können, insbesondere durch unterschiedliche Gestaltung der Bedingungen für ihre Teilnahme am Verfahren. Das kann insbesondere die Bedingungen betreffen, die sich auf den Auftrag oder das Vergabeverfahren beziehen und sich insbesondere aus der Beschreibung des Auftragsgegenstands, den Anforderungen an Auftragsausführung, den Kriterien für die Bewertung der Angebote, den Verfahrensvorschriften oder den geplanten Bestimmungen des öffentlichen Auftragsvertrags ergeben.

[1] Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wasser-, Energie- und Verkehrsbereich sowie im Postdienstbereich und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG.