Bardzo często, kiedy tylko pojawia się jakieś nowe zjawisko mające związek z technologią, odpowiada mu wysyp opracowań, które starają się zestawić go z różnymi dziedzinami prawa własności intelektualnej na zasadzie „X a prawo ….”. Nierzadko nie kryje się za tym wiele nowego, a przywoływane „problemy” prawne bywają konstruowane sztucznie i nie są trudne do rozwiązania. Tekst o NFT w prawie autorskim także mógłby być zaliczony do tej kategorii, jednak w tym przypadku istnieje co najmniej kilka pytań, które wymagają rozważenia. Nawet jeśli praktyczne znaczenie NFT nie będzie tak wielkie, jak się niektórym wydaje, prawdopodobne jest, że ta kategoria całkowicie nie zniknie. Warto zatem zadać sobie pytanie na jakich płaszczyznach prawo autorskie może się z NFT zetknąć i co z tego wynika (lub, co wcale nie mniej ważne, nie wynika).

NFT możemy najprościej scharakteryzować jako zapis w blockchainie, który zostaje powiązany z jakimś zasobem (dobrem cyfrowym). Token NFT (Non-fungible token, czyli niewymienny) różni się od tokenów wymiennych nie tyle tym, że nie można go „wymienić” (jak zobaczymy, „handel” NFT jest jedną z racji ich istnienia), ale tym, że jest unikalny (nie ma drugiego takiego samego ciągu danych). Dzięki tej cesze NFT wprowadza do świata cyfrowego rzadkość znaną ze świata fizycznego, której dobrym przykładem jest istniejący tylko w jednym egzemplarzu oryginał dzieła sztuk plastycznych. Styk NFT z prawem autorskim wynika stąd, że zasobem, z którym token może być powiązany może być przedmiot spełniający przesłanki twórczości, czyli będący utworem w rozumieniu prawa autorskiego, jakkolwiek nie jest to oczywiście konieczne (np. „zamieniony” w NFT pierwszy tweet Jacka Dorseya, założyciela Twittera, zbyty za niemal 3 miliony dolarów nie stanowi utworu). Jeśli NFT nie jest powiązany z utworem, prawo autorskie nie będzie się nim interesować. Dalsze uwagi poświęcimy więc tym przypadkom, w których pojawia się utwór (np. cyfrowy plik ze zdjęciem, filmem, itp.).

Interesujące na gruncie prawa autorskiego zagadnienia dotyczące NFT rozpoczynają się od samej kreacji i następnie „przenoszenia” tokenów. W tej sferze istotne okazuje się „techniczne” podejście prawa autorskiego do występowania (lub nie) prawnie istotnej eksploatacji. Token sam w sobie (jako ciąg danych) nie stanowi utworu. Z uwagi na ilość danych, która konieczna byłaby do inkorporowania w samym blockchainie utworu, najczęściej NFT jako taki go nie zawiera, a jedynie, jak już wyżej wspomniano, tworzy z nim powiązanie, za pomocą tzw. smartkontraktu. Jeśli chroniona prawem autorskim treść zostanie zapisana w blockchainie, będzie to oczywiście zwielokrotnienie utworu. Jeśli jednak, co jest o wiele bardziej powszechne, w blockchainie znajdą się jedynie metadane i link do treści znajdującej się na zewnętrznym serwerze, samo stworzenie tokena (minting) nie będzie wymagało zwielokrotnienia utworu. Jeśli dana treść (utwór) jest udostępniania w sposób spełniający prawnoautorskie przesłanki rozpowszechniania (publicznego udostępniania), będzie to oczywiście stanowiło korzystanie z utworu, ale sama zmiana danych uprawnionego do tokena nie będzie prowadziła do zwielokrotnienia i nie będzie wymagała zgody podmiotu praw autorskich. Jest zatem możliwe, a nawet typowe, że sama „sprzedaż” tokena nie wchodzi w konflikt z prawem autorskim  (wyjaśnienie, czym jest takie przeniesienie jest już raczej zagadnieniem z zakresu prawa cywilnego).

Jeśli powiązana treść jest utworem, do jej rozpowszechniana potrzebna jest zgoda. Utworzenie na jej bazie NFT niczego w tej materii nie zmienia. Osoba uprawniona do NFT, nie nabywa z samego faktu przypisania jej NFT praw autorskich do treści z nim powiązanej. W literaturze dyskutuje się nawet czy do NFT nie powinno się per analogiam stosować przepisów takich jak art. 52 ust. 1 polskiej ustawy o pr. aut., zgodnie z którym, jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu, chociaż nie wydaje się to konieczne. Uprawniony do NFT, który chce korzystać z danej treści w sposób wchodzący w zakres praw autorskich, powinien uzyskać stosowną zgodę (np. licencję) uprawnionego z tych praw. Podmiot, który tworzy NFT, powinien być w stanie takiej zgody udzielić (posiadać odpowiednie uprawnienia), ale nie można dać gwarancji, że w każdym przypadku tak będzie. Udostępnienie danej treści wraz z dotyczącymi jej danymi może także ingerować w sferę praw osobistych (np. błędne oznaczenie osoby twórcy będzie prowadziło do naruszenia osobistego prawa do autorstwa). Z uwagi na właściwości blockchaina tego rodzaju naruszenia mogą być niemożliwe do usunięcia.

Pojęcie egzemplarza prowadzi nas w stronę innego pytania, a mianowicie, czy dzięki NFT dzieło w postaci cyfrowej może stać się w rozumieniu prawa autorskiego oryginałem. Tradycyjnie uważa się, że pojęcie oryginału odnosi się do egzemplarzy fizycznie istniejących i w takim rozumieniu nie obejmuje ono NFT i to co do zasady nawet wtedy, gdy plik z utworem byłby zapisany na przenośnym nośniku (np. pendrivie). Nie wydaje się, by pogląd ten zasługiwał na rewizję. Ponieważ NFT nie jest fizycznie istniejącym egzemplarzem, nie dojdzie też do wyczerpania prawa. Innymi słowy, kreacja NFT nie będzie uznana za równoznaczną z wprowadzeniem egzemplarza do obrotu za zgodą uprawnionego z tytułu praw autorskich (co miałoby znaczenie wtedy, gdyby to taki uprawniony tworzył lub przenosił NFT). Inną sprawa jest to, że w wielu sytuacjach samo przeniesienie NFT nie będzie wymagało korzystania z utworu, a zatem konstrukcja wyczerpania nie będzie potrzebna.

Do NFT nie znajdzie także zastosowania droit de suite (brak egzemplarza). Nie jest to jednak dotkliwe z tego względu, że twórca NFT może za pomocą smartkontraktu zapewnić sobie wynagrodzenie od każdego kolejnego przeniesienia.

Z faktu, że stworzenie i przeniesienie NFT nie musi ingerować w prawa autorskie nie wynika, że gotowa jest odpowiedź na pytanie, czy jeśli już dochodzi do korzystania z utworu połączonego z NFT (np. przez jego publiczne udostępnienie), jest to korzystanie stanowiące nowe pole eksploatacji. Kwestia ta ma duże praktyczne znaczenie. Zależy od jej rozstrzygnięcia czy twórca będzie mógł skutecznie wykorzystać utwór, do którego kiedyś przeniósł prawa do wygenerowania NFT. Jeśli np. twórca przeniósł wcześniej prawa na polu eksploatacji udostępniania w miejscu czasie wybranym (nie mówiąc już o zwielokrotnianiu), pojawia się pytanie, czy może stworzyć NFT zawierający taki utwór jako tym razem „unikalną” kopię, czyż też owe nowe możliwości zarobkowe przypadają już nabywcy prawa. Ze wszystkich autorskoprawnych problemów dotyczących NFT ten wydaje się być jednym z trudniejszych. Z jednej strony, jeśli za kluczowe dla wyodrębnienia pola eksploatacji uznajemy kryterium ekonomiczne, NFT dawałyby podstawy do obrony tezy, że jest to nowe pole, daje ono bowiem wcześniej nieistniejące możliwości zarobkowe twórcy. Z drugiej strony, jeśli utwór powiązany z NFT miałby być publicznie dostępny, przyjęcie tu nowego, odrębnego pola może uderzyć w interesy uprzedniego nabywcy. Na pierwszy rzut oka kompromisem mogłoby być stanowisko, zgodnie z którym jako nowe pole traktowane byłoby stworzenie i zbycie NFT jako takie, natomiast jeśli korzystanie z tokenu mogłoby prowadzić do publicznego udostępnienia utworu, wymagałoby to już zgody podmiotu praw autorskich na tym polu. Pogląd ten może jednak budzić uzasadnione wątpliwości dlatego, że, jak wspomniano, do samego stworzenia i przeniesienia NFT nie zawsze potrzebne są czynności wchodzące w zakres monopolu autorskiego, nawet jeśli NFT powiązany jest z utworem, a pole eksploatacji nie może się odnosić do zachowań poza zakresem monopolu autorskiego.

Wątpliwości tego rodzaju zazwyczaj rozstrzyga ostatecznie orzecznictwo, ale na to przyjdzie nam zapewne chwilę poczekać.