Analiza potencjału wykonawcy w kontekście złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym etapem decyzyjnym, poprzedzającym złożenie oferty. W trakcie tego procesu konieczne staje się dokładne zbadanie zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, uwzględniając jego potencjał organizacyjny oraz techniczny. W praktyce często zdarza się, że wykonawca dochodzi do wniosku, iż spełnienie wszystkich wymagań określonych w opisie zamówienia wymaga skorzystania z usług podmiotów zewnętrznych. Taka sytuacja jest zjawiskiem powszechnym, a obowiązujące przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych dają wykonawcom możliwość korzystania z usług podwykonawców w trakcie realizacji zamówień. W konsekwencji, świadome i uzasadnione podejście do wyboru podwykonawców staje się istotnym elementem strategii wykonawcy, gwarantując kompleksowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego wykonanie zamówienia publicznego.

W artykule omówimy podstawowe zagadnienia związane z podwykonawstwem, na jakie powinien zwrócić uwagę wykonawca, składając ofertę w postępowaniu.

Definicja podwykonawcy zamówienia publicznego

Ustawa PZP z 2019 r. nie zawiera definicji podwykonawcy. Jednocześnie, w artykule 7 pkt 27 PZP ustanowiona została definicja umowy o podwykonawstwo. Należy ją rozumieć jako „umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia„. W związku z tym, aby daną umowę uznać za umowę o podwykonawstwo, powinna ona dotyczyć wykonania części zamówienia, tj. obowiązków wykonawcy ustanowionych w umowie o zamówienie publiczne. Za umowę o podwykonawstwo nie należy uznawać umowy, która nie dotyczy zobowiązań określonych w dokumentach zamówienia, np. czynności administracyjnych lub czynności, które wprawdzie sprzyjają realizacji zamówienia, ale ich wykonanie nie należy wprost do obowiązków wykonawcy. W tym miejscu szczególną ostrożność powinni zachować wykonawcy składający ofertę w postępowaniach na dostawy. Zasadniczo ugruntowane jest stanowisko, że w rozumieniu przepisów PZP [1] producent towaru nie jest podwykonawcą, może się jednak nim stać, realizując bezpośrednio na rzecz instytucji zamawiającej np. usługi gwarancyjne lub usługi utrzymania.

Możliwość zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy

Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca powinien pamiętać, że przepisy ustawy PZP co do zasady nie pozwalają instytucjom zamawiającym na ograniczanie lub zakazywanie podwykonawstwa. Wynika to z treści art. 462 ust. 1 PZP, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Równolegle ustanowione zostały instrumenty prawne mogące wpłynąć na zakres podwykonawstwa, z których może skorzystać zamawiający.

Obowiązek wskazania podwykonawców w ofercie

Art. 462 ust. 2 PZP przyznaje zamawiającym uprawnienie do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Najczęściej uprawnienie to przejawia się poprzez obowiązek wypełnienia tabeli lub stosownego formularza, będących integralną częścią formularza ofertowego lub stanowiących załącznik do SWZ.

Przepis art. 462 ust. 2 odnosi się do planów lub intencji wykonawcy. Oznacza to, że informacje przedstawione w ofercie nie muszą mieć odzwierciedlenia w tym, jaki zakres przyjmie podwykonawstwo w trakcie realizacji umowy. W związku z tym, wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa może ulec zawężeniu lub rozszerzeniu, a wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innym podmiotom niż wskazanym w ofercie.

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę

Niekiedy zamawiający decydują się na skorzystanie z instytucji zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę (art. 60 i 121 PZP). Należy zauważyć, że prawodawca umiejscowił stosowne przepisy w tym zakresie w różnych miejscach ustawy PZP. Przepis art. 60 uprawnia zamawiających do postawienia wymogu, aby jeden ze wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców (konsorcjum) został zobowiązany do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących:

  • zamówień na roboty budowalne lub usługi, lub
  • prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Przepis art. 121 PZP rozciąga to uprawnienie także wobec wykonawców samodzielnie ubiegających się o zamówienie. Wskutek tego zastrzeżenia część świadczenia, wskazana przez zamawiającego, będzie musiała być wykonana z wyłączeniem możliwości posługiwania się podwykonawcą lub podmiotem udostępniającym zasoby.

W przypadku braku stosownego potencjału do samodzielnego wykonania części zamówienia, wykonawcy składający ofertę powinni zwrócić uwagę, czy zamawiający ograniczył zakres podwykonawstwa w sposób zgodny z przepisami ustawy. Omawiane ograniczenie powinno mieć charakter wyjątkowy i odnosić się do kluczowych części zamówienia rozumianych jako świadczenie o wysokospecjalistycznym charakterze, stopniu skomplikowana lub którego realizacja wiąże się z koniecznością dysponowania określonymi uprawnieniami lub doświadczeniem, które ze swojej istoty mają charakter nieprzenaszalny[2]. Jako przykład można wskazać obowiązek posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej lub obowiązek posiadania koncesji na wykonywanie danego typu działalności. W związku z tym, dla określenia przez zamawiającego danej części zamówienia jako kluczowej nie wystarczy, że będzie odnosiła się ona do głównego elementu (zakresu) świadczenia wykonawcy [3], ani że dana część ma dla całości zamówienia znaczenie strategiczne [4]. Dla uznania danej części za kluczową niezbędnym jest, aby jej realizacja wymagała zaangażowania konkretnego wykonawcy ze względu na jego właściwości osobiste, posiadaną wiedzę lub dysponowanie szczególnymi zasobami, wymaganymi do realizacji zamówienia.

Wykonawcy powinni również pamiętać, że w wyniku postawienia przez zamawiającego wymogu, o którym mowa w art. 60 PZP lub 121 PZP, oświadczenie, o którym mowa w art. 462 ust. 2 PZP, staje się merytoryczną częścią oferty wykonawcy, podlegającej badaniu pod kątem zgodności treści oferty z warunkami zamówienia [5].

Podwykonawca a podmiot udostępniający zasoby

Często możliwość złożenia oferty w postępowaniu uzależniona jest od potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Wykonawca może uczynić to na trzy sposoby[6]:

  1. wykazać się samodzielnym ich spełnianiem;
  2. decydując się na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia z innymi wykonawcami i łącząc w tym celu wspólny potencjał na zasadach określonych w art. 58 i art. 117 PZP;
  3. korzystając z zasobów innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118–123 PZP.

Decydując się na ostatni wariant, tj. korzystania z zasobów innych podmiotów, należy pamiętać, że ustawa PZP w art. 118 in fine ustanawia swobodę co do wyboru charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby. W związku z tym, jeżeli relacja prawna pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem nie będzie spełniać przesłanek wynikających z art. 7 pkt 27 PZP, podmiotu tego nie będzie można uznać za podwykonawcę zamówienia publicznego. W takiej sytuacji podmiot ten będzie odpowiedzialny jedynie za realne udostępnienie stosownych zasobów, a nie za wykonanie części zamówienia publicznego.

Wyjątek od powyższego ustanowiony został w art. 118 ust. 2 PZP. Nakłada on wymóg, aby przy poleganiu na zdolnościach w zakresie wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia podmiot, który udostępnia zasoby, wykonał tą część zamówienia, do której dane zdolności są wymagane. Dotyczy to zamówień na usługi lub roboty budowlane. Takie rozwiązanie wynika z faktu, iż powyższe zasoby traktowane są jako nierozerwalne z podmiotem nimi dysponującym i same w sobie nie stanowią przedmiotu obrotu gospodarczego. W związku z tym wykonawca, chcąc posłużyć się wykształceniem, kwalifikacjami lub doświadczeniem innego podmiotu, powinien zaangażować go do realizacji zamówienia w roli podwykonawcy lub wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie (konsorcjant).

Umowa z podwykonawcą

Wykonawcy przed złożeniem oferty powinni sprawdzić również, czy w treści proponowanej przez zamawiającego umowy znajdują się szczególne przepisy dotyczące korzystania z usług podwykonawców. Najczęściej taka sytuacja będzie miała miejsce przy zamówieniach na roboty budowlane, gdzie zgodnie z art. 437 PZP zamawiający ma szczególny obowiązek weryfikacji treści umów zawieranych z podwykonawcami. W takiej sytuacji projekt umowy z podwykonawcą powinien zostać odpowiednio wcześniej zaakceptowany przez zamawiającego. Ponadto zgodnie z art. 447 ust. 1, w przypadku umów o roboty budowlane, zawartych powyżej 12 miesięcy, wykonawca będzie zobligowany do przedłożenia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom.

Na podstawie art. 439 PZP zamawiający zobligowani są do uwzględnienia stosownych przepisów dotyczących waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku każdego typu zamówienia, jeśli umowa zostanie zawarta na okres ponad 6 miesięcy. W takiej sytuacji wykonawca będzie zobowiązany do zwaloryzowania wynagrodzenia swojemu wykonawcy, jeżeli umowa (w tym przypadku umowa o podwykonawstwo) również zostanie zawarta na okres co najmniej 6 miesięcy. Niedochowanie tego obowiązku może być obwarowane obowiązkiem zapłaty kary umownej.

Z kolei, przepisy o obowiązku uwzględnienia w umowie kar umownych za nieterminową zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia podwykonawcom dotyczą umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 lit. a) PZP). W związku z tym, w przypadku umów zawartych na okres od 6 do 12 miesięcy wykonawca może być zobligowany do zwaloryzowania wynagrodzenia podwykonawcy, jednak nie musi się z tym wiązać żadna sankcja, gdyż stosowna kara umowna musi zostać przewidziana przez zamawiającego w treści umowy. Prawodawca wykazał się więc pewną niekonsekwencją – obowiązek waloryzowania wynagrodzenia podwykonawcy dotyczy przypadków, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta na okres ponad 6 miesięcy, ale obowiązek wprowadzenia kary umownej obejmuje wyłącznie umowy zawarte na okres ponad 12 miesięcy. Należy przy tym dodać, że przepisy PZP w powyższym zakresie stanowią wyjątek od ustalonej na gruncie art. 483 Kodeksu cywilnego reguły, że kary umowne można skutecznie zastrzec za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania pieniężnego. Przepisy PZP w tym zakresie nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Należy tym samym wyrazić wątpliwość co do skuteczności zastrzeżenia kary umownej za nieterminową płatność podwykonawcy w przypadkach, które wprost na to nie pozwalają na gruncie przepisów PZP.

Dla porządku wymaga jednak odnotowania, że część doktryny stoi na stanowisku, że obowiązek terminowej płatności podwykonawcom powinien być pojmowany w kategoriach zobowiązania niepieniężnego (obowiązek z umowy do terminowego wykonania świadczenia), który odnosi się jedynie pośrednio do świadczenia pieniężnego (tj. świadczenia w postaci zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy). Według tego poglądu, kara umowna za nieterminową płatność podwykonawcy może być skutecznie zastrzeżona, chociaż byłaby to sankcja za nieprawidłowe wykonanie świadczenia, która wprost nie jest dozwolona na gruncie przepisów PZP.

Podsumowanie

Świadome podejście do realizacji zamówienia publicznego powinno uwzględniać wymogi w zakresie możliwości korzystania z podwykonawstwa. Warto, aby taka analiza odbyła się jeszcze przed złożeniem oferty w postępowaniu. Pozwoli to na wyeliminowanie lub przewidzenie potencjalnych trudności na etapie realizacji kontraktu i w konsekwencji zwiększy szansę na końcowy sukces realizacji zamówienia.

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2018 r., KIO 1905/18.

[2] Jaworska M., Grześkowiak- Strojek D., Jarnicka J., Matusiak A., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, 2023, wyd. 5.

[3] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2019 r., KIO 867/19.

[4] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2017 r., KIO 1837/17.

[5] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r., KIO 282/19.

[6] Jaworska M., Grześkowiak- Strojek D., Jarnicka J., Matusiak A., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, 2023, wyd. 5.