Chociaż umowa IT głównie podlega przepisom prawa cywilnego, to jednak w reżimie zamówień publicznych istnieją znaczące ograniczenia dotyczące swobody ustalania jej warunków. Jest to szczególnie widoczne po wejściu w życie w 2021 roku nowej ustawy PZP, ponieważ określono w niej, jakie elementy muszą być obligatoryjnie zawarte w każdej umowie, w tym także w umowie IT, zawartej zgodnie z przepisami ustawy PZP.

Wprowadzenie przez ustawodawcę listy obligatoryjnych postanowień umownych miało na celu wyrównanie, chociaż w ograniczonym stopniu, pozycji wykonawcy jako potencjalnie słabszej strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zawieranie tych umów co do zasady jest pozbawione elementu negocjacji. Praktyka wielokrotnie pokazała, że wiele umów, zwłaszcza w przypadku dużych projektów informatycznych, obciążonych było nadmiernym i niewspółmiernym ryzykiem dla wykonawcy – od definicji przedmiotu zamówienia po zakres odpowiedzialności. To z kolei mogło prowadzić do mniejszego zainteresowania wykonawców rynkiem zamówień publicznych i, w konsekwencji, zmniejszenia konkurencyjności.

Ustawa PZP przewiduje kilka grup obowiązkowych postanowień. Pierwsze z nich zamawiający ma obowiązek wprowadzić do każdej umowy, niezależnie od jej przedmiotu i okresu, na jaki została ona zawarta. W przypadku pozostałych wprowadzenie ich uzależnione jest od przedmiotu umowy lub okresu obowiązywania.

Każda umowa IT w reżimie PZP, niezależnie do okresu na jaki została zawarta, powinna określać:

  • planowany termin zakończenia umowy, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części umowy, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
  • warunki zapłaty wynagrodzenia;
  • łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Końcowy termin realizacji umowy ma oczywiste znaczenie dla planowania zakresu zaangażowania przez wykonawcę i oceny przez niego ryzyka kontraktowego. Jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek wykonania poszczególnych części umowy, np. kamieni milowych lub etapów wdrożenia systemu informatycznego, również i takie terminy muszą zostać precyzyjnie określone.

Jako zasadę wprowadza się określanie terminów w określonych przedziałach czasowych, takich jak dni, tygodnie, miesiące lub lata. Wskazanie konkretnej daty kalendarzowej jako terminu realizacji umowy lub jej części jest możliwe tylko wtedy, gdy istnieje obiektywne uzasadnienie dla takiego wyboru. KIO w jednym ze swych wyroków[1] podzieliła stanowisko zamawiającego, przyjmując, że

„Zamawiający wykazał, że w okolicznościach tej sprawy uzasadnione było posłużenie się datą kalendarzową. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, obecnie realizowana umowa (…) przewiduje świadczenie usług kolokacji przez okres 28 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji, wskazanego w § 1 ust. 4 (tj. 1 kwietnia 2021). Przewidzenie dat kalendarzowych (przede wszystkim daty 1 sierpnia 2023 r. oraz dat dla realizacji relokacji) w obecnym zamówieniu jest właśnie uwarunkowane datą zakończenia powyższej umowy nr (…)”.

W tym przypadku uzasadnieniem była konieczność zapewnienia ciągłości i stabilności systemów informatycznych, gdyż celem zamawiającego było uniknięcie wszelkich przerw w działaniu systemów na skutek braku „nachodzenia” na siebie dwóch umów.

Kolejnym obligatoryjnym elementem umowy IT są warunki zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający powinien przede wszystkim określić, czy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy czy kosztorysowy, uzależniony od jego pracochłonności. Wybór ten determinuje wiele dalszych kwestii, takich jak częstotliwość zapłaty, możliwość płatności jednorazowej lub w częściach, podstawę zapłaty wynagrodzenia, np. protokół odbioru etapu wdrożenia systemu informatycznego lub raport ze świadczenia usług utrzymania systemu. W praktyce kontraktowej wynagrodzenie ryczałtowe wybierane jest w umowach wdrożeniowych, a kosztorysowe – w umowach utrzymaniowych.

Limit kar umownych jest kolejnym obowiązkowym elementem umowy IT. Należy jednak podkreślić, że przepisy ustawy PZP ani nie pozbawiają w żaden sposób możliwości naliczenia kar umownych, ani nie określają wysokości tego limitu. Określenie maksymalnego pułapu kar umownych na poziomie np. 200% będzie wystarczające dla spełnienia obowiązku ustawowego, aczkolwiek zapewne nie spotka się z uznaniem wykonawców. Może to sugerować, że ochrona wykonawców jest iluzoryczna. Istota jednak tego obowiązku tkwi gdzie indziej – limit kar ma pomóc wykonawcy w skalkulowaniu swojej oferty i ryzyka kontraktowego, jednocześnie umożliwiając zamawiającemu wprowadzenie skutecznych mechanizmów ochrony jego interesów.

Umowy IT zawierane na okres 12 miesięcy powinny zawierać postanowienia dotyczące:

  • wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w przypadku waloryzacji,
  • zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w przypadku, gdy będą one miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę:
    • zmian stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
    • zmian wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022 poz. 1952.),
    • zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
    • zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)
  • obowiązek płatności wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia.

W przypadku umów IT zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, np. wdrożeń systemów informatycznych, usług kolokacji czy utrzymania, należy określić w umowie wysokość kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, w przypadku jego waloryzacji stosownie do art. 439 ustawy PZP. Tym samym ustawodawca wymusza na wykonawcach waloryzację wynagrodzenia podwykonawców, w przypadku gdy wykonawcy sami staną się beneficjentem waloryzacji.

Wykluczony jest przy tym automatyzm zmiany wynagrodzenia, a zamawiający zobowiązany jest do przeanalizowania wpływu tej zmiany na realizowaną umowę. Z tym obowiązkiem zamawiającego koresponduje powinność wykonawcy co do uzasadnienia zmiany wynagrodzenia i jej wysokości. Dobrą praktyką jest więc ustanowienie w umowie mechanizmu weryfikacji zmiany wynagrodzenia. Jak podkreśliła KIO[2], „Zamawiający jest zatem uprawniony do żądania wykazania przez wykonawcę, czy i w jakim zakresie zmiany cen, stawek, kosztów mają wpływ na realizowaną umowę. Ustalone zasady wprowadzania zmian wiązać będą również zamawiającego, jeżeli ten chciałby obniżenia wynagrodzenia. Zapewne w takiej sytuacji wykonawca również będzie zainteresowany tym, aby zamawiający wykazał, czy uzasadnione jest obniżenie należnego mu wynagrodzenia umownego.”

Z kolei umowy IT zawierane na okres 6 miesięcy powinny zawierać postanowienia dotyczące:

  • zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tj.:
    • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
    • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
      • z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
      • przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
    • sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
    • maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia;
    • obowiązek zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

Jeżeli umowa IT obejmuje świadczenie usług, należy ustalić, czy w takim przypadku:

  • umowa zawiera postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań;
  • umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:
    • oświadczenia zatrudnionego pracownika,
    • oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
    • poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
    • innych dokumentów zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

Projektując umowę IT, należy więc ze szczególną ostrożnością podejść do sposobu wdrożenia obowiązkowych klauzul, w szczególności tych, które wpływają na wynagrodzenie i odpowiedzialność wykonawców. Praktyka pokazuje, że niejednokrotnie przedmiotem odwołań wykonawców do KIO był zarzut pozornej implementacji obowiązku zamawiającego. Problem ten w szczególności dotyczy waloryzacji wynagrodzenia. Mechanizm waloryzacji, który w normalnych i typowych warunkach rynkowych nie ma szans zaistnieć i doprowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia, bywa uznawany za iluzoryczny[3]. Dla prawidłowego zastosowania przepisów PZP nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii wymaganych w tym przepisie, lecz powinny one być przemyślane przez zamawiającego i dostosowane nie tylko do charakteru danej umowy, ale i sytuacji rynkowej.

[1] Wyrok KIO z dnia 7 marca 2023 r., KIO 450/23

[2] Wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1808/22

[3] KIO z 2 marca 2022 r., syng. KIO 440/22