Znacząca część rynku zamówień publicznych dotyczy mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, wykonujących dostawy lub usługi na rzecz instytucji publicznych. Jak kształtuje się odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy zamówienia publicznego i jak przedsiębiorcy mogą zabiegać o ochronę swoich interesów biznesowych, realizując kontrakty publiczne?

Problem ten omówiliśmy w najnowszych odcinku podcastu TKP on air. Udział w nim wzięli specjaliści prawa zamówień publicznych z kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy: mec. Marta Pasztaleniec i mec. Łukasz Golec. Rozmowę prowadził mec. Michał Sobolewski.

Z podcastu dowiedzą się Państwo:

  • Jakie są skutki niewywiązania się z umowy zamówienia publicznego?
  • Czy wykonawcy mogą negocjować umowy zawierane z zamawiającymi?
  • Na jakim poziomie kształtują się kary umowne na rynku zamówień publicznych?
  • Jakie środki zabezpieczenia poza karami umownymi mogą stosować zamawiający?

Zapraszamy do wysłuchania rozmowy!

 

Michał Sobolewski: W ostatnich latach rynek zamówień publicznych wzrósł niemalże o połowę, a w samym 2022 roku udzielono wykonawcom około 144 tys. zamówień, z których większość to mikro, mali i średni przedsiębiorcy. W praktyce samo uzyskanie zamówienia jest tylko początkiem drogi do jego wykonania i uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę. Warto zastanowić się nad tym, co się stanie, gdy wykonawca opóźni się z realizacją umowy lub wykona ją niewłaściwie. O tym w dzisiejszym odcinku naszego podcastu porozmawiamy z mecenas Martą Pasztaleniec i mecenasem Łukaszem Golcem. Radcami prawnymi zespołu IT Tech i zamówień publicznych naszej kancelarii. Powiedzieliśmy trochę statystyk na wprowadzenie do dzisiejszego odcinka. Natomiast Łukasz może jest jeszcze coś, co chciałbyś dodać z takiej sfery faktycznej tego, o czym dzisiaj będziemy rozmawiali.

Łukasz Golec: Jak już zauważyłeś, rynek zamówień publicznych urósł dwukrotnie w rok do roku w ciągu ostatnich lat. Mamy więc do czynienia z bardzo dużym rynkiem, na którym funkcjonuje pełne spektrum wykonawców od konsorcjów dużych przedsiębiorstw po średnie, mikro i małe przedsiębiorstwa. Sumarycznie około 50% wszystkich zamówień udzielanych jest mikro, małym i średnim przedsiębiorcom. Co znaczy, że temat odpowiedzialności kontraktowej dotyczy naprawdę szerokiego spektrum podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku. Patrząc na dane, które ujawniają się ze sprawozdania prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za 2022 rok, ujawnia się charakterystyczna cecha rynku zamówień publicznych. Mianowicie większość przepisów dotyczących odpowiedzialności wykonawców będzie tożsama tak dla kontraktów tych ogromnych, jak maksymalny kontrakt, który został zawarty w 2022 roku na 7 miliardów złotych, jak i kontraktów mniejszych, nawet tych nie osiągających wartości 130 tysięcy złotych wskazanych w ustawie.

Michał Sobolewski: No a powiedzcie jak to jest z tą odpowiedzialnością wykonawcy? Bo wydaje się, że to jest taka obawa, która często stoi przed przedsiębiorcami, czy przypadkiem oni nie będą musieli zawierać umów na niekorzystnych dla siebie warunkach, no bo przecież współpracują z podmiotami publicznymi. Czy to są jakieś specjalne reguły odpowiedzialności wykonawców w porównaniu do reguł ogólnych, np. na gruncie kodeksu cywilnego?

Marta Pasztaleniec: Tak, to co musimy podkreślić, to fakt, że co do zasady wykonawca ma niewielki wpływ na treść umowy, którą będzie zawierać, bo umowa jest częścią dokumentacji postępowania, którą zamawiający przed wszczęciem postępowania musi samodzielnie opracować i wykonawca ma określone środki wpływania na treść tak zwanej specyfikacji warunków zamówienia. O tym będziemy mówić szerzej na końcu dzisiejszego spotkania. Natomiast co do zasady za umowę odpowiada zamawiający. O umowach w reżimie zamówień publicznych często mówi się też, że są to umowy adhezyjne, czyli wykonawca może zawrzeć umowę, może przystąpić do przetargu i musi się liczyć z tym, że zawiera umowę na warunkach określonych przez zamawiającego. Może oczywiście tej oferty nie składać i w konsekwencji umowy nie zawierać. Dlatego też zamówienia publiczne charakteryzują się, można powiedzieć, pewną swoistą nierównością stron postępowania i ustawodawca, żeby pozycję stron nieco wyrównać, wyszedł z założenia, że należałoby dokonać pewnych zmian w prawie. Przy okazji wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono obowiązki zamawiającego w zakresie formułowania postanowień umowy i aktualnie każdy zamawiający musi zawrzeć w umowie pewne klauzule obowiązkowe. Ustawa wprowadza katalog takich klauzul i musi się też wystrzegać pewnych postanowień. To są klauzule pozytywne. Jest to nowość w zamówieniach publicznych, która obowiązuje od 2021 roku.

Marta Pasztaleniec: Tak jak wspomniałam, część z tych klauzul dotyczy odpowiedzialności przede wszystkim. To, czego nie wolno zamawiającemu, to kształtować odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, czyli za tą kwalifikowaną formę odpowiedzialności, bo tu musimy zaznaczyć, że kodeks cywilny przewiduje odpowiedzialność za opóźnienie, czyli za także niezawinione okoliczności i za zwłokę, czyli tylko za okoliczności zawinione przez wykonawcę. Czyli aktualnie wykonawca odpowiada co do zasady za wyłącznie zawinione okoliczności skutkujące niedotrzymanie terminu określonego w umowie. Natomiast ustawodawca pozostawił pewną furtkę dla zamawiającego i może ukształtować odpowiedzialność wykonawcy na tym wyższym poziomie ryzyka, czyli za opóźnienie, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że specyfika zamówienia uzasadnia ten wyższy miernik odpowiedzialności wykonawcy. Zamawiający nie może również naliczać kar umownych za zachowania wykonawcy, które nie są bezpośrednio albo pośrednio związane z przedmiotem umowy. To, z jakimi okolicznościami mamy do czynienia, również nie zostało określone przez ustawodawcę. Próbuje to doprecyzować orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tu jako przykład możemy wskazać zakaz ustanowienia kar umownych za sporządzenie harmonogramu umowy. To jest okoliczność, która bezpośrednio nie wpływa na realizację umowy w terminie. Jest to oczywiście pewna realizacja obowiązku wykonawcy, ale możemy uznać, że taki obowiązek nie jest bezpośrednio związany z przedmiotem umowy.

Michał Sobolewski: Czy możemy powiedzieć, że kary umowne obecnie zabezpieczają kluczowe elementy umowy dla wykonania zobowiązania?

Marta Pasztaleniec: Co do zasady powinny i taka jest funkcja kar umownych. Tu muszę też zaznaczyć, że przed wejściem w życie nowej ustawy, bodajże w 2018 roku pojawił się raport NIK, który dosyć negatywnie podsumował zakres zastrzegania kar umownych przez zamawiających. NIK wypunktował takie okoliczności, że zamawiający zbyt często i zbyt restrykcyjnie sięgają po kary umowne, a nie jest funkcją kary umownej w zamówieniach publicznych nadmierne karanie wykonawcy.

Michał Sobolewski: Mamy kary umowne, a jest możliwość wprowadzenia innych środków, mniej drastycznych, ale spełniających swoją funkcję zabezpieczenia dla zamawiającego?

Marta Pasztaleniec: Tak. Kary umowne pojawiają się najczęściej i z naszej praktyki wynika, że w zasadzie każda umowa zawiera postanowienia w zakresie kar umownych. Są oczywiście inne środki. Bardzo często zamawiający sięgają po tzw. wykonanie zastępcze, czyli powierzenie realizacji umowy na koszt i ryzyko wykonawcy podmiotowi trzeciemu. Najczęściej występuje to w przypadku umów o dzieło, ale także w przypadku umów usługowych, np. jeżeli wykonawca opóźnia się z realizacją obowiązków w zakresie gwarancji. Zamawiający zastrzegają sobie prawo powierzenia realizacji takiego obowiązku podmiotom trzecim. Wracając do klauzul obowiązkowych i niedozwolonych tutaj ważną kwestią jest przede wszystkim limit kar umownych i aktualnie każdy zamawiający musi w umowie ustanowić łączną maksymalną wysokość kar umownych, którą mogą dochodzić strony. Jest to swoiste novum, które było wyczekiwane przez rynek wykonawców. Natomiast praktyka, o czym jeszcze będziemy mówić, pokazuje, że jeszcze dużo jest do zrobienia na tym polu. W praktyce najczęściej ten limit wynosi od 10 do 30% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ale bardzo często spotykamy limit 100 proc. wynagrodzenia wykonawcy i jest to kwestia, która często jest poruszana w odwołaniach wykonawców od treści specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawcy próbują przeforsować korzystniejsze dla siebie zapisy, w których ten limit byłby bardziej korzystny dla nich, czyli mniejszy i zdarzają się tutaj. Z naszej praktyki obserwacji widzimy, że różne wyroki KIO. W niektórych przypadkach Izba uznaje, że faktycznie kary są zastrzeżone na zbyt wysokim poziomie i obniża np. do 30%, ale w wielu przypadkach ten poziom 100% Izba uznaje za miarodajny dla konkretnego postępowania. Wracając na chwilkę do klauzul abuzywnych, to muszę podkreślić, że zamawiający ma co do zasady zakaz przerzucania odpowiedzialności na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W praktyce nierzadko zdarzała się w zamówieniach publicznych próba przerzucania całości odpowiedzialności na wykonawcę z tytułu ryzyka kontraktowego.

Łukasz Golec: Zauważmy, że klauzule abuzywne pojawiły się w ustawie Prawo zamówień publicznych dopiero od 2021 roku. Wcześniej nie mieliśmy z nimi do czynienia i ta zmiana jest bardzo pozytywnie odbierana przez praktyków prawa zamówień publicznych. Można by się było zastanowić, czy nie powinny być bardziej ogólnie opisane, tak jak zostało to zrobione w kodeksie cywilnym. Ale i tak ze swojej strony uważam, że to jest zmiana jak najbardziej na plus, która pozwala zabezpieczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia także interesy wykonawców.

Michał Sobolewski: Gdzie można sobie sprawdzić taki katalog klauzul? To jest wprost w ustawie PZP?

Łukasz Golec: Katalog klauzul abuzywnych w sposób pre-normatywny został uregulowany w PZP i tam są wymienione wszystkie przesłanki.

Marta Pasztaleniec: Tak samo są w ustawie określone obowiązkowe elementy umowy. Oczywiście to jest minimalny katalog, pewien drogowskaz dla zamawiającego. Zamawiający zawsze może tą odpowiedzialność zawęzić albo rozszerzyć. Natomiast pewne minimum określa nam ustawa Prawa zamówień publicznych. I to jest właśnie ta odmienność na gruncie kodeksu cywilnego, że co do zasady mamy do czynienia z odpowiedzialnością cywilnoprawną. Natomiast prawo zamówień publicznych ustanawia pewien mechanizm i ramy dla zamawiającego, w jaki sposób kształtować tą odpowiedzialność wykonawcy i musi respektować to, co narzucił mu ustawodawca.

Michał Sobolewski: Powiedzieliśmy już dużo o karach umownych i jeszcze może na ten temat powiedzmy coś z waszej praktyki albo praktyki rynku. Mamy informacje na jakim poziomie kształtują się w praktyce kary umowne? Przykładowo, że chcę negocjować taki kontrakt albo chcę w ogóle zapoznać się z kontraktem na zamówienie publiczne i chciałbym ocenić, czy to, co jest mi proponowane mieści się w standardzie rynku.

Marta Pasztaleniec: Tak i mamy własne obserwacje z punktu widzenia praktyki i naszego wsparcia, którego udzielamy zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Takim doskonałym przykładem jest sprawozdanie Urzędu Zamówień Publicznych opublikowane w październiku na stronie Urzędu. Jest to sprawozdanie, które podsumowuje funkcjonowanie systemu zamówień publicznych od 2021 r. i jedną z kwestii, która była szeroko badana, była właśnie kwestia kar umownych i odpowiedzialności wykonawców. I lektura tego sprawozdania pokazuje, że kwestia odpowiedzialności jest zupełnie inaczej postrzegana przez zamawiających, a inaczej przez wykonawców. To, co mnie osobiście zaniepokoiło, to fakt, że jedynie około 55% zamawiających deklaruje, że istnieje związek pomiędzy wysokością i rodzajem nakładanych kar umownych a rodzajem przedmiotu zamówienia. W mojej ocenie ten parametr powinien zbliżać się do 100%, ponieważ na zamawiającym ciąży obowiązek określenia odpowiedzialności adekwatnie i proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Ta odpowiedzialność nie może być abstrakcyjna. Ona powinna być związana z tym, co wykonawca ma świadczyć. W raporcie wypunktowano również takie przypadki jak nadmierne zastrzeganie kar umownych. Podany jest przykład zamówienia publicznego, gdzie było około 200 przesłanek naliczania kary umownej w ramach jednego kontraktu. To pokazuje, jak często zamawiający sięgają po kary umowne. W ich ocenie nie są one nadmierne i są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zupełnie inny obraz kreuje się z badań na wykonawcach, którzy oczywiście deklarują, że kary są zbyt częste i zbyt wygórowane. To, co przeciętny zamawiający zakłada, to fakt, że wykonawca wliczy ryzyko kontraktowe z tytułu kary umownej do ceny oferty, którą będzie składać. Natomiast wykonawcy oświadczają, że nie wliczają często tego ryzyka kontraktowego do swojej ceny z prostej przyczyny – muszą konkurować ceną.

Łukasz Golec: W mojej opinii obecnie na rynku zamówień publicznych wykonawcy nie mają odpowiedniej przestrzeni do tego, żeby rekompensować ryzyko oferowaną ceną. Wynika to z tego, że większość postępowań odbywa się w oparciu o kryterium 100% cena lub kryterium ceny i jakości, przy czym cena zazwyczaj nie schodzi poniżej 60%. Finalnie wykonawcy muszą rywalizować między sobą ceną, a sama konkurencja odbywa się także poprzez obniżenie jakości zamówienia, żeby było ono bardziej opłacalne dla wykonawcy. Więc uważam to za zjawisko negatywne i bardziej powinniśmy dążyć do zwiększania liczby kryteriów oceny ofert, zmniejszania wagi kryterium ceny i wtedy będziemy mogli dopiero mówić o uwzględnianiu ryzyk w oferowanej cenie.

Marta Pasztaleniec: Urząd Zamówień Publicznych zauważył jeszcze, że nowe przepisy, pomimo że są pozytywnie odbierane przez rynek, niekoniecznie w praktyce mogą dawać ten spodziewany rezultat, który był oczekiwany. Czyli to wyważenie interesów. Bo skoro inaczej zakres odpowiedzialności postrzegają zamawiający, a inaczej wykonawcy, to może to oznaczać, że zmiana w przepisach nie jest jednak wystarczająca.

Łukasz Golec: Moim zdaniem problem ten może też wynikać ze stosowanych trybów i z ogólnym problemem komunikacji zamawiającego z wykonawcami. Ponieważ większość postępowań albo jest realizowana w trybie przetargu nieograniczonego, albo w trybie podstawowym i tam nie ma miejsca na negocjacje z wykonawcami.

Michał Sobolewski: Myślę, że to co mówicie, to jest też cenna informacja dla nas, prawników, że niekoniecznie celem zabezpieczenia, celem kary umownej jest opisanie wszystkich potencjalnych ryzyk, jakie mogą się wydarzyć w ramach kontraktu, że trzeba to gdzieś wyważyć właśnie tak jak mówicie, względem ceny, względem wysokości kar umownych i dążyć do tego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, do takiego racjonalnego kompromisu.

Marta Pasztaleniec: Ja myślę, że nawet to nie jest możliwe, aby kary umowne zabezpieczały w stu procentach zamawiającego. W przeciwnym przypadku praktyka by pokazywała, że wszystkie zamówienia są realizowane z sukcesem.

Michał Sobolewski: Czyli mając tak wyśrubowane kary umowne z jednej strony może uważamy, że się zabezpieczyliśmy odpowiednio, natomiast ryzykujemy tym, że odstraszamy potencjalnie bardzo atrakcyjnych wykonawców, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby ta kalkulacja ryzyka dla nich nie była zbyt wysoka. No dobrze, to może patrząc od drugiej strony, patrząc od strony wykonawcy, który chce przystąpić do postępowania. Co można zrobić? Jak można wpływać na to, żeby korygować zapisy w taką stronę, żeby, to właśnie było odpowiednio racjonalnie wyważone?

Łukasz Golec: To, co dla wykonawcy jest najważniejsze, przygotowując ofertę przetargową, to jest szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją zamówienia. Zazwyczaj z naszej praktyki odbywa się to w ten sposób, że w pierwszej kolejności wykonawcy spoglądają na warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert. I jest to naturalne, ponieważ najpierw trzeba ustalić, czy w ogóle mamy zdolność do wygrania danego przetargu. Następnie skierowałbym się i do opisu przedmiotu zamówienia, i do umowy. Rekomendowałbym nie analizować z ZWZ, ponieważ on ma treść wtórną co do tego co będzie do wykonania w danym zamówieniu i teraz nie powinien wykonawca wychodzić z założenia, że tak samo interpretuje przepisy dokumentacji jak zamawiający. Czyli każda wątpliwość, która się pojawia wobec wykonawcy powinna zostać zdefiniowana i poprzez istniejącą w prawie zamówień publicznych instytucję wniosku o wyjaśnienie treści z ZWZ. Rekomendujemy zawsze zadanie konkretnego pytania Zamawiającemu z prośbą również o wyjaśnienie, dlaczego taki a nie inny przepis został wprowadzony czy do umowy, czy do opisu przedmiotu zamówienia.

Marta Pasztaleniec: Jest również możliwość skorzystania z bardziej formalnych środków, mianowicie złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść specyfikacji warunków zamówienia, gdzie mamy gwarancję, że Izba rozpatrzy nasze odwołanie i rozstrzygnie, czy dane postanowienie umowy jest zgodne z prawem zamówień publicznych lub szerzej rozumiejąc nawet z Kodeksem cywilnym. Tutaj jednak zwracamy uwagę na konieczność prawidłowego formułowania zarzutów w takim odwołaniu, tak żebyśmy umożliwili Izbie Odwoławczej w sposób formalny rozstrzygnięcie, czy zamawiający nie przekracza swobody kontraktowej i nie nadużywa swojej pozycji dominującej. A ta staranność powinna wyrażać się w tym, że jako zakres zaskarżenia powinniśmy zwracać uwagę, czy odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego są treścią tych zarzutów.

Michał Sobolewski: A jakie jest Wasze doświadczenie, jeżeli chodzi o skuteczność takich środków odwoławczych? Czy warto to robić?

Marta Pasztaleniec: Na pewno warto, dlatego że jeżeli nie złożymy odwołania od specyfikacji warunków zamówienia w określonym terminie, to w praktyce sami siebie pozbawimy możliwości wpłynięcia na zakres odpowiedzialności i treść umowy. Także jest to jedyny moment, kiedy tak naprawdę skutecznie możemy domagać się zmiany treści umowy, składając odwołanie o dokumentacji postępowania.

Michał Sobolewski: Czyli, jeżeli w toku postępowania nie złożymy zarzutów względem ZWZ, to później już nie mamy szansy do kwestionowania tego, gdy chcielibyśmy odwołać się od wyniku przetargu.

Marta Pasztaleniec: Nie. Wtedy już możemy kwestionować tylko wynik przetargu, a nie warunki umowy.

Łukasz Golec: Nie warto za to składać odwołań ukierunkowanych jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawcy treści dokumentów zamówienia. Dotyczy to sytuacji, gdy uznamy, że dane sformułowanie jest nieracjonalne lub niecelowe, ale jest legalne. I to jest istotne, ponieważ Izba ocenia jedynie legalność postanowień, a nie ich racjonalność. Niekiedy bardzo trudno jest przyjąć wykonawcom do wiadomości taką sytuację, że pewne postanowienia wydają mi się bez sensu albo nielogiczne, ale Izba nie chce uwzględnić odwołania.

Marta Pasztaleniec: Tak, tu bardzo istotne jest to, co mówiłam na początku, czyli zarzuty i to, w jaki sposób formułujemy nasze zarzuty poprzez nawiązanie do kodeksu cywilnego.

Łukasz Golec: Także nawet gdy zamawiający nie zgodzi się na obniżenie kar umownych, być może nie warto odwoływać się i podnosić zarzut zbyt wygórowanych kar umownych. A może warto byłoby poszukać takich elementów przedmiotu zamówienia, który moglibyśmy wskazać zamawiającemu, że mogłyby zostać wykonane taniej, szybciej lub lepiej przy inaczej sformułowanej treści ZWZ.

Michał Sobolewski: A co może zrobić wykonawca, żeby ustrzec się przed przerzucaniem na niego nadmiernego ryzyka związanego z umową, z odpowiedzialnością? Czy macie takich kilka porad, które warto zawsze mieć w głowie, kiedy przystępujemy do negocjacji kontraktu zamówienia publicznego?

Marta Pasztaleniec: Przede wszystkim każdy wykonawca może zadać pytanie do treści specyfikacji warunków zamówienia, a tym samym do treści umowy. I w praktyce pytania do treści ZWZ wykorzystywane są także jako narzędzie negocjacji z zamawiającym poprzez wskazywanie mu odpowiedniej argumentacji. Jeżeli pytania nie odniosą zakładanego skutku, możemy także jako wykonawca złożyć odwołanie od treści dokumentacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Tylko tu ważna informacja jest taka, że mamy na to określony czas od publikacji ogłoszenia. Jeżeli terminu nie dotrzymamy, później już może być za późno. Ważną kwestią jest też to, że nie jest wystarczającym gwarantem powodzenia w KIO nasze przeświadczenie o tym, że postanowienia są niesłuszne lub krzywdzące. Wymogiem jest wskazanie w treści zarzutu naruszenia konkretnych przepisów prawa. A zatem musimy wykazać zamawiającemu, że przekroczył granice swobody kontraktowania albo prawo zamówień publicznych. Nie jest wystarczające same nasze subiektywne przekonanie, że warunki umowy są dla nas niekorzystne.

Łukasz Golec: I warto zauważyć, że około 20% postępowań kończy się uwzględnieniem, więc do KIO warto iść z mocnymi argumentami.

Michał Sobolewski: Bardzo Wam dziękuję za dzisiejszą rozmowę.

Marta Pasztaleniec: Dziękuję również.

Łukasz Golec: Dziękuję.