Umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają kilku istotnym ograniczeniom swobody kontraktowania. Powoduje to potrzebę indywidualnego spojrzenia na niektóre zagadnienia kontraktowe, które są znane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (KC)[1], lecz powinny być wykładane przy uwzględnieniu brzmienia i celu regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP)[2]. Kwestią taką jest m.in. przelew wierzytelności z wynagrodzenia za realizację umowy, zabezpieczenie tego wynagrodzenia czy też możliwość przejęcia długu w postaci zobowiązania do wykonania umowy.

Przelew wierzytelności

Zmiany podmiotowe strony umowy cywilnoprawnej (po stronie wierzyciela) mogą zachodzić w ramach przelewu wierzytelności. Ta instytucja jest uregulowana w art. 509 KC. Ma ona istotne znaczenie przede wszystkim przy ocenie możliwości przeniesienia prawa wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W reżimie zamówień publicznych nie ma autonomicznej regulacji w zakresie przelewu wierzytelności[3], chociaż ta instytucja niewątpliwie powinna być wykładana przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 509 § 1 i 2 KC, wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to:

  • ustawie,
  • zastrzeżeniu umownemu, albo
  • właściwości zobowiązania.

Wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki. Ponadto, do przelewu wierzytelności nie jest, co do zasady, wymagana zgoda dłużnika (w przypadku cesji wynagrodzenia z umowy jest nim zamawiający jako podmiot zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia).

Rozbieżne poglądy

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ukształtowanym jeszcze na gruncie ustawy PZP z 2004 r.[4], można dostrzec poglądy negujące możliwość dokonania cesji wierzytelności z umowy, właśnie z uwagi na reżim PZP. Takie stanowisko wyraziła KIO m.in. w wyroku z 24 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1568/18.

Z tym poglądem należy jednak polemizować. Z uzasadnienia wyroku można wywnioskować, że skład orzekający pochopnie jednakowo potraktował cesję praw i przejęcie długów. Zasadniczo wątpliwości nie budzi zakaz przejęcia długu wykonawcy z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przejęcie takiego długu mogłoby bowiem zostać potraktowane jako obejście art. 17 ust. 2 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP.

Co więcej, w dużych projektach (w tym informatycznych) przelew wynagrodzenia wykonawcy z umowy jest często zabezpieczeniem wierzytelności banków, które udzielają kredytów na sfinansowanie projektu. W praktyce wykonawca może mieć ułatwioną lub utrudnioną drogę do uzyskania koniecznego do realizacji zamówienia finansowania w zależności od możliwości dokonania cesji z umowy.

Co prawda wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, w większości przypadków oświadcza, że ma zdolności (w tym finansowe) na realizację projektu. Zamawiający może dodatkowo zweryfikować sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Realia są jednak takie, że weryfikacja warunków udziału w postępowaniu często nie daje pełnego i obiektywnego obrazu możliwości wykonawcy. Należy uwzględnić również okoliczności, które mogą się zmienić od momentu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu do faktycznego przystąpienia przez niego do realizowania prac.

Mając to na uwadze, zamawiający powinien każdorazowo ocenić, na ile zasadne jest wprowadzanie zakazu dokonywania cesji wierzytelności do projektu umowy. Klauzula ta często stanowi ryzyko projektowe dla wykonawcy, skutkujące wyższą ceną oferty. Ponadto, zamawiający, stawiając taki zakaz, prawdopodobnie będzie musiał po czasie zrewidować swoje stanowisko, oceniając na ile stanowi to dopuszczalną zmianę umowy.

W kontekście zakazu cesji wierzytelności, zamawiający sektorowi powinni pamiętać o zakazie z art. 9a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Stosownie do przepisu, w transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem – mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca, zastrzeżenie umowne wyłączające albo ograniczające prawo wierzyciela do przelewu wierzytelności staje się bezskuteczne, jeżeli zapłata nie nastąpiła w terminie określonym w umowie, a jeżeli tego terminu w umowie nie określono – od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.

[1] Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

[2] Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

[3] Art. 509 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o odesłanie z art. 8 ust. 1 PZP, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej.

[4] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.