W praktyce kontraktów IT dość często spotykanym zjawiskiem są problemy w realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkujące np. naliczeniem kary umownej. Ich konsekwencją może być wykluczenie wykonawcy z kolejnych postępowań o  udzielenie zamówienia publicznego. Z pomocą przychodzi jednak instytucja samooczyszczenia (self-cleaning), która pozwala wykonawcy uniknąć wykluczenia z  postępowania, pomimo spełnienia się przesłanki ku temu. Skuteczne przeprowadzenie samooczyszczenia wymaga realizacji pewnych warunków, które zostaną omówione w tym artykule.  

Czym jest samooczyszczenie?

Samooczyszczenie to uprawnienie wykonawcy do udowodnienia zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Podstawę prawną instytucji należy upatrywać w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz U z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: pzp).

W przepisie tym wskazano podstawy wykluczenia z postępowania, od których przysługuje samooczyszczenie – obligatoryjne, tj. mające zastosowanie w każdym postępowaniu (wskazane w  art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 pzp), jak również fakultatywne, tj. mające zastosowanie, o ile przewidział je zamawiający w dokumentacji postępowania (wskazane w art. art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 pzp).

Warto dodać, że stosownie do art. 110 ust. 1 pzp, wykluczenie z postępowania może nastąpić na każdym jego etapie,  tj. do chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Może więc się zdarzyć, że wykonawca zostanie wykluczony z postępowania, pomimo że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nawet jeśli już przekazał zamawiającemu egzemplarz umowy podpisany przez siebie (przed złożeniem podpisu na umowie przez zamawiającego). W przypadku zaś postępowań wieloetapowych (np. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem czy dialog konkurencyjny) wykluczenie może nastąpić, mimo że zamawiający wcześniej (tj. na etapie prekwalifikacji) uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Instytucja z art. 110 ust. 2 pzp nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP). Jest to zrozumiałe, ponieważ możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania wypaczałaby funkcję orzeczonego środka karnego. Samooczyszczenie także nie może być zastosowane, jeśli doszło do zakłócenia konkurencji z powodu wcześniejszego zaangażowania wykonawcy lub podmiotu, z którym jest on w grupie kapitałowej, w przygotowanie postępowania i jeśli zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP).

Art. 110 ust. 2 pzp nie stosuje się również, gdy wykluczenie spowodowane jest zaleganiem z  opłacaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1 pzp przewidują dla tych przypadków odrębne, szczególne zasady samooczyszczenia. W takich sytuacjach wykonawca może uniknąć wykluczenia, jeżeli dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami bądź zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności przed upływem terminu do składania wniosków o  dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert.

Kiedy powinien nastąpić self-cleaning?

Samooczyszczenie ma znaczenie, gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie ma natomiast charakter czasowy. To oznacza, że po upływie wskazanego w  ustawie okresu, wykonawca nie może podlegać wykluczeniu z  postępowania. Tę sytuację można określić „zatarciem wykluczenia”, czyli potraktowaniem zdarzenia, stanowiącego podstawę wykluczenia z postępowania, za niebyłe.

W związku z powyższym, po upływie okresu, na jaki wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, wykonawca nie musi podejmować aktywności w kierunku samooczyszczenia. To stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), ukształtowane jeszcze na gruncie ustawy z  dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)[1].

Inicjatywa

Wykonawca powinien wykazać inicjatywę w przeprowadzeniu samooczyszczenia na możliwie najwcześniejszym etapie. Z reguły ma to miejsce wraz ze złożeniem jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”), na co wskazuje także orzecznictwo KIO [2].

Należy jednak odnotować, że w pewnych przypadkach wykonawca może powziąć wiedzę o  popełnieniu deliktu, już po złożeniu JEDZ – na dalszym etapie postępowania (np. w razie późniejszego wykrycia, że zostały mu przekazane błędne informacje od osoby wskazanej przez wykonawcę na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie jej kwalifikacji). W takiej sytuacji, co zrozumiałe, wykonawca nie przedstawi wyjaśnienia w JEDZ. Powinien to jednak uczynić niezwłocznie, przy pierwszej czynności przed zamawiającym.

Teoretycznie można dopuścić samooczyszczenie nawet w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO, jeśli w jego toku wykonawca powziął wiadomości o  podstawie do wykluczenia z postępowania.

Bezwarunkowość przyznania się do deliktu

Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Jeśli wykonawca zaprzecza popełnieniu deliktu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest pozbawione sensu. Po pierwsze, na tym bowiem polega procedura self-cleaningu, że wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił, a po drugie – w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie wykonawcy przeanalizować i  skorygować.[3]

Z tego powodu błędna jest strategia wykonawców, którzy nie przyznają, że zaistniała przesłanka do wykluczenia ich z postępowania, lecz „z ostrożności” przedstawiają wyjaśnienia w ramach procedury z art. 110 ust. 2 pzp. Takie postawienie sprawy wpływa destrukcyjnie na proces self-cleaningu, dodatkowo dostarczając zamawiającemu i  konkurencji niekorzystnych o wykonawcy wiadomości, o których mogli oni nie wiedzieć.

W sytuacji, gdy wykonawca obawia się wykluczenia z postępowania, ale nie zgadza się z nim, powinien on bronić swoich racji w  postępowaniu odwoławczym przed KIO (jeśli zostanie z  postępowania wykluczony). Może to mieć miejsce, np. gdy wykonawcy zostały naliczone kary umowne z wcześniejszej umowy wdrożenia systemu IT zawartej w reżimie pzp, których ten nie zapłacił, wchodząc w spór z zamawiającym i podnosząc, że nieprawidłowe wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego – drugiej strony umowy wdrożenia systemu IT.

Udowodnienie

Przeprowadzając procedurę samooczyszczenia, wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze zdarzeniem, podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe o charakterze zapobiegawczym (art. 110 ust. 2 pzp).

Przepis wprost mówi o udowodnieniu, co szeroko akcentowane jest także w orzecznictwie KIO. Przykładowo, w wyroku z dnia 29 maja 2020 r. (sygn. KIO 444/20) zaprezentowano rygorystyczne podejście, negujące skuteczność procedury bez przedstawienia dowodów, pomimo nawet obszernych wyjaśnień:

Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność.

Chociaż wywód zaprezentowany w sprawie KIO 444/20 posiada silne podparcie w wykładni językowej przepisu, to w praktyce powszechnym jest składanie przez wykonawców wyłącznie wyjaśnień w ramach samooczyszczenia.

W ocenie autora, w pewnych przypadkach – nawet pomimo wyraźnego wyartykułowania przez prawodawcę obowiązku udowodnienia twierdzenia – procedura self-cleaning może zostać przeprowadzona skutecznie w oparciu o same wyjaśnienia. Kluczowe jest, aby były one przekonujące dla zamawiającego, który jest ich adresatem oraz gospodarzem postępowania. Zwłaszcza że trudno odmówić cech dowodu złożonemu na piśmie oświadczeniu wykonawcy. Wydaje się więc, że możliwa jest w jednym dokumencie (np. JEDZ) konfuzja złożenia „wyjaśnień” i dowodu (np. oświadczenia, co do faktów, na czym polegało przewinienie wykonawcy i  jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość).

Oczywiście, zamawiający może uznać na podstawie brzmienia przepisu i stanowiska orzecznictwa, że wyjaśnienia powinny być poparte także odrębnymi dowodami. Jeśli jednak do tego oczekiwania nie dostosuje się wykonawca, zamawiający nie powinien automatycznie uznać, że spełniła się podstawa do wykluczenia wykonawcy. Z roli gospodarza postępowania wynika obowiązek rozważenia zagadnienia kompleksowo, w tym posiadania stosownych kontrargumentów, które podważają twierdzenia wykonawcy i potwierdzają konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Ocena zamawiającego

Trafnie o charakterze oceny zamawiającego w zakresie wykluczenia wykonawcy z  postępowania oraz instytucji samooczyszczenia wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 28 maja 2021 r., sygn. KIO 1007/21. W wyroku tym stwierdzono, że osąd dokonany przez zamawiającego musi być subiektywno-obiektywny (tj. indywidualny, ale dokonany i  uzasadniony w oparciu o  obiektywnie weryfikowalne podstawy).  

KIO poszła jeszcze dalej w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18, stwierdzając, że rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z tym poglądem, wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może np. opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Powinien wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z  powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wskazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał[4].

Konkluzja

Samooczyszczenie daje wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia, pomimo że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skuteczność zastosowania procedury determinowana jest jednak prawidłowym, pod kątem formalnym i  merytorycznym, przekonaniem zamawiającego, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Formalność tego procesu wiąże się z faktem, że nawet przekonujące wyjaśnienia i dowody, jeżeli zostaną powołane przez wykonawcę zbyt późno, mogą skutkować wykluczeniem z  postępowania. Z koleimerytoryczność wynika z tego, że podjęcie aktywności przez wykonawcę w  odpowiednim czasie, ale w sposób niefrasobliwy, również może zmierzać do fiaska starań wykonawcy w kierunku self-cleaningu.

[1] Por. wyrok z dnia 7 marca 2018 r., sygn. KIO 325/18, wyrok z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1087/17.

[2] Por. wyrok z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. KIO 1102/18.

[3] Por. wyrok KIO z dnia 28 września 2018 r., sygn.  KIO 1797/18

[4] Wyrok z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18.