Analiza treści wielu gwarancji wadialnych prowadzi do wniosku, że wciąż spora ich część może nie pozwolić zamawiającym na zatrzymanie wadium w przypadku zaistnienia ustawowej przesłanki do takiego zatrzymania, czego skutkiem – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129; dalej: „PZP”) – powinno być odrzucenie oferty wykonawcy, który taką gwarancję złożył.

Wyrok KIO 2486/20

W wyroku o sygn. KIO 2486/20, wydanym w dniu 3 listopada 2020 r., Krajowa Izby Odwoławcza (dalej: „KIO”) uznała, że gwarancja wadialna, której termin obowiązywania jest równy okresowi związania ofertą i w której żądanie wypłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy takiej gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu jej obowiązywania, jest nieprawidłowa, a oferta wykonawcy, który ją złożył, powinna zostać odrzucona.

Zdaniem KIO taka gwarancja w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą, ponieważ nawet jeśli przesłanka zatrzymania wadium ziściłaby się w okresie obowiązywania gwarancji, to zamawiający (z przyczyn chociażby technicznych) nie mógłby skutecznie ubiegać się o wypłatę środków z gwarancji.

Podtrzymanie wyroku KIO przez Sąd Okręgowy

Orzeczenie KIO zostało zaskarżone. Wyrokiem z dnia 5 lutego 2021 r., sygn. V Ga 328/20, Sąd Okręgowy w Częstochowie oddalił skargę, uznawszy, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez wykonawcę nie zabezpieczała potencjalnych interesów zamawiającego w całym okresie związania ofertą. Wskazał m.in. na niemożność skorzystania z takiej gwarancji przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przesłanki z art. 46 ust. 1 pkt 5 dawnego PZP, a obecnie – art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP.

„[…] przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od 8.09.2020 r. do 7.10.2020 r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020 r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logiczne jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020 r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP – o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym, mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku – z dniem 7.10.2020 r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium, byłby dzień 8.10.2020 r. (do końca dnia 7.10.2020 r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna”.

Jak powinna być sformułowana treść gwarancji wadialnej?

Wykonawca chcący zachować szansę na uzyskanie zamówienia powinien zadbać o prawidłową treść gwarancji wadialnej, w szczególności wnikliwie zweryfikować projekt wnioskowanej gwarancji na etapie jej procedowania w towarzystwie ubezpieczeniowym lub w banku. Ważne, by w treści takiego dokumentu było zawarte postanowienie pozwalające zamawiającemu na skuteczne wnioskowanie o wypłatę środków z gwarancji w okresie minimum kilku dni od dnia upływu terminu jej obowiązywania (będącego także końcem okresu związania ofertą), jeżeli przesłanka zatrzymania wadium (np. odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia) nastąpiła w tym okresie.

Dopuszczalne jest też określenie terminu ważności gwarancji jako terminu dłuższego o minimum kilka dni od upływu terminu związania ofertą, tak by zamawiający mógł złożyć żądanie wypłaty środków w okresie obowiązywania gwarancji, ale po upływie terminu związania ofertą. Rozwiązanie to wydaje się jednak mniej korzystne dla wykonawców, gdyż w razie zażądania przez zamawiającego wypłaty środków z gwarancji w okresie jej obowiązywania, ale za zdarzenie powstałe po upływie terminu związania ofertą, wystawca gwarancji nie będzie mógł odmówić takiej wypłaty.