Powrót
Kategorie
Tagi
#esport50% koszty autorskieADRadresIPAMLartykuł rolno-spożywczybitcoinBranża spożywczachmura obliczeniowacompliancecovid19cyberbezpieczeństwodecyzja Prezesa UOKiKdobra osobistedozwolony użyteke-commercee-sporte-usługiEUIPOgrahazardowahate speechhazardwInternecieidentyfikacja elektronicznainterchangeInternet rzeczyIoTIP DayJednolity Rynek CyfrowyJEDZKEKnow-howkompetencje Prezesa UOKiKkonsumencikoszty sądoweKrajowa Izba Odwoławczakryptowalutykryteria selekcjileki OTClinkowaniemarka parasolowaMinisterstwo Cyfryzacjinapoje alkoholowenaruszenie patentunaruszenie praw autorskichneutralność siecinieuczciwa konkurencjanowe technologienowelizacjaochrona danych osobowychodpowiedzialnośćograniczenie konkurencjioprogramowanieorzecznictwoPADpartnerstwopodatkipomoc de minimispomoc publicznaporozumienia wertykalnePPPprawa wydawcówprawo farmaceutyczneprawo unijneprawo znaków towarowychprepaidprivate enforcementProdukt polskiprodukty podrobioneprodukty sensytywneprodukty z pograniczaprzedsiębiorcyprzedsiębiorcy telekomunikacyjniPrzedsiębiorstwa z branży ITprzetarg ograniczonyprzewaga kontraktowarejestracja kartreklamareklama zakładów wzajemnychretencjaroamingRODOrozliczenia gotówkoweRPOrtrynek prasowySARS-CoV-2selektywna dystrybucjasharing economysieci szerokopasmowesilne uwierzytelnianie klientówskarga nadzwyczajnaSMSsprzedaż przez Internetstart-upsuplementy dietysystemy rabatoweTajemnica przedsiębiorstwatelekomunikacjatrwały nośnikTSUEuberUKEumowa wdrożeniowaumowy ITUOKiKURPLusługi płatniczeventure capitalwdrożenieWiFiwyroby medycznewyrobymedycznezamówienia publicznezbiorowe interesy konsumentówzmiany w prawiezmowy cenoweznak unijnyzwalczanie karteli

Partnerstwo innowacyjne szansą dla niestandardowych zamówień

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa” lub „Pzp”), która wprowadziła do Ustawy nowy tryb udzielania zamówienia publicznego – partnerstwo innowacyjne.

Partnerstwo innowacyjne jest rozwiązaniem dedykowanym zwłaszcza dla zamawiających planujących uzyskać świadczenie (usługę, produkt lub robotę budowlaną) niedostępne na rynku, którego nie potrafią szczegółowo opisać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub gdy sporządzenie takiego opisu jest możliwe dopiero po doprecyzowaniu wymagań zamawiającego w trakcie partnerstwa Zarazem, tryb ten daje wykonawcom realną szansę partycypacji w zdefiniowaniu rozwiązania, którego potrzebuje zamawiający, a który zaprojektuje, wykona oraz dostarczy wykonawca. Warto przy tym dodać, że w tym trybie możliwe jest opracowanie rozwiązania przy kooperacji wielu wykonawców, albowiem wprowadza on nowatorskie rozwiązanie wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców (chociażby zamówienie nie zostało podzielone na części). Innymi słowy partnerstwo innowacyjne jest jedynym trybem występującym w Pzp, w którym można udzielić zamówienia (zawrzeć umowę) z kilkoma wykonawcami.

****

Warunki zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Możliwość zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego należy poprzedzić odpowiedzią na pytanie, czym jest innowacyjna usługa, produkt lub robota budowlana (dalej jako „Innowacyjne rozwiązanie”). Warunkiem zastosowania trybu jest bowiem właśnie zapotrzebowanie na takie rozwiązanie.

Zgodnie art. 73a ust. 3 Ustawy Innowacyjne rozwiązanie to nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces. Powinno być ono niedostępne na rynku (taki wymóg płynie z dyrektywy PE i Rady 2014/ 24/UE w sprawie zamówień publicznych i został zaimplementowany do art. 73a ust. 1 Ustawy).

Przesłanka niedostępności rozwiązania na rynku zasadniczo nie powinna budzić wątpliwości, gdyż rozwiązania sprawdzone i dostępne w obrocie gospodarczym powinny być możliwe do szczegółowego opisania samodzielnie przez zamawiającego. Wiąże się z tym korzyść zastosowania mniej skomplikowanego i statystycznie krócej trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym. Co istotne, stwierdzenie niedostępności rozwiązania na rynku powinno być dokonywane na chwilę wszczęcia postępowania. Jeżeli po wszczęciu postępowania pojawi się na rynku rozwiązanie odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie musi on unieważniać postępowania.

Niedostępność rynkowa rozwiązania w większości przypadków pociąga za sobą uznanie, że rozwiązanie to jest „nowe”. Z reguły bowiem rozwiązania istniejące są równocześnie dostępne na rynku (miarą odniesienia powinien być bowiem rynek, nie zaś obiektywny fakt stworzenia rozwiązania, które nie zostało wprowadzone do obrotu lub o którego powstaniu zamawiający nie mógł wiedzieć). Większą trudność może stanowić ustalenie „znacznego udoskonalenia” dostępnego rozwiązania, które powinno być na tyle istotne dla tego rozwiązania, by zostało potraktowane jako Innowacyjne rozwiązanie.

Wskazówką do oceny, czy zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako innowacyjne w rozumieniu Ustawy może być to, że realizacja zamówienia wymaga przeprowadzenia prac badawczo – rozwojowych. O ich doniosłości świadczy m.in. to, że zamawiający szacując wartość zamówienia powinien uwzględnić wartość działań badawczo – rozwojowych na równi z wartością dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa (art. 32 ust. 8 Ustawy). Ponadto, umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta wskutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, powinna zostać ukształtowana zgodnie z harmonogramem (etapami) odpowiadającym kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym (art. 73h ust. 1 Ustawy). Czym więc są prace badawcze – rozwojowe (dalej także „B+R”)?

Ustawa ani Dyrektywa nie zdefiniowały tych pojęć, a mogą być one problematyczne dla podmiotów, które nie działają w sektorze B+R. Dla ich zidentyfikowania posiłkowo można odwołać się do następujących definicji ustawowych zawartych w ustawie 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (art. 2 pkt 3, 4 i 6):

  • badaniami naukowymi są oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów, podejmowane zarówno bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne (badania podstawowe), jak również zorientowane na zastosowanie w praktyce (badania stosowane). Prace badawcze mogą przy tym uwzględniać tworzenie elementów składowych systemów złożonych, budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub w środowisku symulującym istniejące systemy, szczególnie do oceny przydatności danych rodzajów technologii, a także budowę niezbędnych w tych badaniach linii pilotażowych, w tym do uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych (badania przemysłowe);
  • prace rozwojowe polegają na nabywaniu, łączeniu, kształtowaniu i wykorzystywaniu dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów i usług, w tym m.in. opracowywaniu prototypów i projektów pilotażowych oraz demonstracje, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt nie został określony;
  • działalnością badawczo – rozwojową jest działalność twórcza obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowana w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań.

Każdorazowo odpowiedź na pytanie, czy rozwiązanie, którego potrzebuje zamawiający jest „nowe” lub „znacznie udoskonalone” w odniesieniu do dostępnych na rynku, powinna być poprzedzona pogłębionym rozważeniem konkretnego przypadku oraz gruntowną analizą rynku, do czego pomocnym (lecz formalnie niekoniecznym) może być skorzystanie z dialogu technicznego.

Przykładem takiego postępowania w Polsce jest postępowanie wszczęte w dniu 26 listopada 2016 r. przez Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa liczników bilansujących energii elektrycznej. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych. Jest to pierwsze postępowanie wszczęte w Polsce w nowym trybie, stąd trudno ocenić czy i w jakim stopniu wykorzystuje możliwości jakie ten tryb daje. Jednocześnie, nasuwa się wniosek, że zamawiający mają znaczną swobodę w zdefiniowaniu ich zdaniem innowacyjnego nowego lub znacznie udoskonalonego produktu.

Procedura trybu partnerstwa innowacyjnego

Po przeanalizowaniu rozwiązań dostępnych na rynku i uznaniu, że zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako zapotrzebowanie na Innowacyjne rozwiązanie, zamawiający może przystąpić do sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyraźnie to zapotrzebowanie określi oraz ustali elementy opisu Innowacyjnego rozwiązania wyznaczające minimalne wymagania (przede wszystkim w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia), które muszą spełniać wszystkie oferty. Warto podkreślić, że zamawiający nie musi opisywać przedmiotu zamówienia wyczerpująco, tak jak jest to przyjęte dla „tradycyjnych” trybów. Wprost z Ustawy wynika, że wystarczające jest określenie jedynie minimalnych wymagań w zakresie elementów opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ). Informacje muszą być tylko na tyle jednoznaczne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dalsza procedura powinna wyglądać następująco:

  1. publikacja ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”);
  2. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu;
  3. zaproszenie do składania ofert wstępnych tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału (oraz ewentualnie kryteria selekcji w przypadku ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert) wraz z przekazaniem im specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ);
  4. składanie ofert wstępnych przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
  5. zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu;
  6. prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami (celem doprecyzowania SIWZ i OPZ);
  7. zaproszenie do składania ofert („ofert końcowych”, w odróżnieniu od składanych uprzednio ofert wstępnych) tych wykonawców, z którymi zamawiający prowadził negocjacje lub prowadził negocjacje w ostatnim etapie (w razie podziału negocjacji na etapy w celu ograniczenia liczby ofert) wraz z przekazaniem im zmienionego SIWZ, jeśli uległ doprecyzowaniu lub uzupełnieniu w toku negocjacji;
  8. składanie ofert przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
  9. wybór oferty (lub ofert, o ile tak postanowi zamawiający, a informację o możliwości ustanowienia partnerstwa innowacyjnego z wieloma wykonawcami przewidział w SIWZ);
  10. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest partnerstwo innowacyjne (dalej jako „Umowa”).

Umowa powinna określać etapy wykonania Innowacyjnego rozwiązania, począwszy od fazy badawczej (np. oryginalne prace eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy) przez fazę rozwojową (np. opracowywanie prototypów oraz walidacja nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług) oraz ustalać cele pośrednie, które mają osiągnąć wykonawcy, z którymi zawarto Umowę (dalej jako „Partnerzy”).

Istotnym uprawnieniem po stronie zamawiającego jest możliwość zakończenia partnerstwa po każdym etapie Umowy. Chodzi więc o rozwiązanie Umowy w jej trakcie, przed osiągnięciem finalnego efektu zamierzonych prac, np. gdy zamawiający otrzyma jedynie efekt prac fazy badawczej. W przypadku zawarcia Umowy z więcej niż jednym Partnerem – partnerstwo może zostać zakończone z częścią Partnerów, a współpraca kontynuowana z pozostałymi Partnerami. By zamawiający mógł skorzystać z tych możliwości, powinien je wskazać w SIWZ wraz z określeniem warunków skorzystania z nich. Zamawiający może zatem na bieżąco oceniać efekty prac wykonanych przez poszczególnych wykonawców i z niektórych z nich rezygnować.

Po procesie badawczo – rozwojowym powinno powstać dzieło nadające się do sprzedaży zamawiającemu, który ma możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania w ramach tej samej Umowy partnerstwa. Toteż umowa ta powinna dokładnie określić zasady sprzedaży rozwiązania (w tym postanowienia w zakresie gwarancji i rękojmi). Ustawa uzależnia przy tym możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania od tego, by odpowiadało ono poziomom wydajności oraz maksymalnym kosztom, które zostaną ustalone pomiędzy zamawiającym a Partnerem lub Partnerami na etapie postepowania o udzielenie zamówienia (art. 73a ust. 2 Ustawy).

Korzyści płynące z zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Partnerstwo innowacyjne jest trybem udzielenia zamówienia, który powinien być szczególnie interesujący dla zamawiających, którzy nie są w stanie (np. z uwagi na brak odpowiedniej kadry) sprecyzować cech rozwiązania, które zamierzają otrzymać, lub potrafią wyobrazić sobie efekt końcowy, ale nie wiedzą czy i jak można go osiągnąć. Zamawiający powinien bowiem na etapie ogłoszenia o zamówieniu jedynie określić minimalne elementy opisu przedmiotu zamówienia.

Tryb ten sprzyja także rozbudowanym rozwiązaniom, których specyfika powoduje, że jeden wykonawca nie gwarantuje wysokiej jakości wykonania całego przedmiotu zamówienia. Może się bowiem zdarzyć, że pewien wykonawca wykazuje się szczególnym doświadczeniem w zakresie prowadzenia prac badawczych, inny dysponuje większym doświadczeniem w zakresie prac rozwojowych, a jeszcze inny wykazuje się większą od pozostałych zdolnością do wdrażania Innowacyjnych rozwiązań u klientów. W takiej sytuacji połączenie sił wykonawców może przynieść większą korzyść zamawiającemu.

Partnerstwo innowacyjne tworzy zarazem przyjazne środowisko do zastosowania tzw. metodyki zwinnego programowania (agile software development), która w swym założeniu bardziej ceni ludzkie interakcje, działające oprogramowanie, współpracę z klientem oraz reagowanie na zmiany, aniżeli skupianie się na określaniu procesów i narzędzi, przygotowywanie szczegółowej dokumentacji, negocjację umów oraz kurczowe przywiązanie do realizacji pierwotnie założonego planu. W trybie partnerstwa można zatem pokusić się o zastąpienie zazwyczaj stosowanej metodyki kaskadowej w tworzeniu oprogramowania (szczegółowy OPZ –> analiza OPZ –> stworzenie projektu wdrożenia przez wykonawcę –> budowa systemu –> testy ->uruchomienie –> utrzymanie) metodyką zwinną (tzw. agile). Metodyki tradycyjne mają swoje wady – zamawiający określają sztywno swoje wymagania już w momencie wszczęcia postepowania, często prowadzi to do ustalenia wymagań nadmiernych lub niezasadnych. Zdarza się, że już w momencie wdrożenia systemu postawione wymagania okazują się przestarzałe. Przedmiotu zamówienia nie można jednak swobodnie zmienić na etapie realizacji z uwagi na przepisy Pzp. Tryb partnerstwa otwiera możliwość wykorzystania metodyk agile, tj. opartych na krótkich iteracjach, elastycznym systemie rozliczenia (wynagrodzenie po każdym etapie), elastycznych modyfikacjach umowy. Strony mają większy wpływ na kształtowanie na bieżąco przedmiotu zamówienia. Istotna jest współpraca wykonawcy (wykonawców) z zamawiającym oraz szybkość działania (szybkie zatwierdzanie iteracji). Partnerstwo innowacyjne może być przy tym alternatywą dla innych zamówień sprzyjających urzeczywistnieniu metodyki zwinnego programowania, w tym m.in. polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich (body leasing), które zyskują na znaczeniu w obszarze zamówień publicznych.

Zastrzec należy, że partnerstwo innowacyjne nie jest trybem szczególnie atrakcyjnym dla zamawiających, którym głównie zależy na czasie, tj. na szybkim udzieleniu zamówienia (np. z uwagi na potrzebę wydatkowania środków uzyskanych w ramach dofinansowania), gdyż jego wieloetapowość wiąże się także z dłuższym czasem prowadzenia postępowania. Na czas trwania postępowania siłą rzeczy wpływa również fakt, że jest to procedura nowa i nie można się oprzeć na powszechnie ustalonych praktykach oraz czerpać z doświadczenia innych zamawiających. Na chwilę sporządzenia niniejszego artykułu nie ma miarodajnych statystyk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „Prezes”), co do średniego czasu trwania partnerstwa innowacyjnego, lecz można przyjąć, że okres ten będzie bliski średniemu czasu procedowania negocjacji z ogłoszeniem. Bazując na statystykach Prezesa za 2015 r. (z zastrzeżeniem, że dotyczą badania funkcjonowania systemu zamówień publicznych w starym stanie prawnym) można pokusić się o szacunek rzędu 145 dni średniego czasu trwania procedury partnerstwa innowacyjnego w przypadku zamówień na usługi o wartościach powyżej progów Unii Europejskiej (dla porównania, czas trwania przetargu nieograniczonego na usługi powyżej progów unijnych wyniósł w 2015 roku średnio 73 dni). Realny czas trwania postępowania innowacyjnego jest jednak trudny do przewidzenia, gdyż zależy od wielu czynników, wśród których można wymienić te zależne od zamawiającego (m.in. to, czy ograniczy liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub podzieli negocjacje na etapy) oraz częściowo od niego niezależne (m.in. intensywność korzystania ze środków odwoławczych przez wykonawców).

Wyzwania związane z zastosowaniem trybu partnerstwa innowacyjnego

Tryb partnerstwa innowacyjnego jest możliwy do zastosowania od niedawna i jest rzadko wykorzystywany przez zamawiających, wskutek czego nie zdążyły ukonstytuować się sprawdzone praktyki korzystania z tego trybu (np. sposób oceny potencjału wykonawców w zakresie realizacji Innowacyjnych rozwiązań, który powinien rzutować na ustalone warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji albo metoda ustalenia kryteriów oceny ofert w przypadku możliwości wyboru kilku ofert i chęci powierzenia tak wybranym wykonawcom odrębnych prac badawczo – rozwojowych).

Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu należy – do czego wprost odwołuje się art. 73d Ustawy – ocenić zdolności wykonawców w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych. Niewątpliwie, także ocena najkorzystniejszej oferty powinna uwzględniać aspekty innowacyjne ofert wykonawców, do czego uprawnia zamawiającego wprost art. 91 ust. 2 pkt 4 Ustawy.

Przy ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, pomocne mogą być prowadzone od lat badania w przedmiocie potencjału innowacyjnego przedsiębiorstw. Wśród wniosków, które się w nich przewijają, wymienić można przede wszystkim to, że aktywniejsze innowacyjnie są przedsiębiorstwa duże, o większym potencjalne ekonomicznym, posiadające lepiej wykwalifikowany personel oraz wysoko wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i zarząd, która wspiera podwładnych[1].

Powyższe skłania do wniosku, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (czyli de facto zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania), przydatnym dla zamawiającego jest zbadanie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, którego rezultat powinien dopuścić do udziału tych wykonawców, którym nie grozi niewypłacalność, a być może nawet zawęzić krąg wykonawców do tych, którzy dysponują lepszą od przeciętnej kondycją finansową. Innowacyjne projekty cechują się bowiem dużym ryzykiem, którego skutki zniwelować może np. zdolność kredytowa wykonawcy lub ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez niego działalności. To zaś, jak do tej pory radził sobie wykonawca z projektami innowacyjnymi, można ocenić na podstawie rocznego obrotu, w tym zwłaszcza w obszarze objętym zamówieniem (działalność innowacyjna). Reasumując, wydaje się, że zamawiający nie naruszy zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jeżeli dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy osiągnęli w ostatnich 3 latach określony obrót (w tym obrót w zakresie działalności innowacyjnej), posiadają zdolność kredytową na określonym poziomie lub dysponują ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej z odpowiednio wysoką sumą gwarancyjną.

Oceniając zaś zdolność techniczną i zawodową wykonawców, zamawiający może żądać obok powszechnie wymaganych wykazów należycie zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych oraz wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia, także innych informacji, które są zawarte w dokumentach, o których mowa w § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”). Naturalnym przy projektach innowacyjnych wydaje się zbadanie zaplecza naukowo – badawczego, które będzie znajdowało się w dyspozycji zamawiającego lub posiadania stosownych urządzeń technicznych (np. laboratorium, warsztat). Ponadto, skoro czynnikiem sprzyjającym innowacyjności jest liczebność kadry – zasadne jest uzyskanie wiedzy o średnim rocznym zatrudnieniu u wykonawcy, oraz zbadanie wykształcenia i kwalifikacji zawodowych kadry kierowniczej wykonawcy (w tym m.in. osób wchodzących w skład zarządu spółki kapitałowej). Jak już zostało wspominane, faktorem innowacyjności jest m.in. wykształcenie kadry zarządzającej i wsparcie przez nią udzielane podwładnym. Wydaje się więc, że nieprzypadkowo Rozporządzenie – które weszło w życie w tym samym dniu, co nowelizacja Pzp – w § 2 ust. 4 pkt 9 wprowadziło możliwość weryfikacji przez zamawiającego kompetencji kadry kierowniczej (chociażby nie była ona zaangażowana bezpośrednio w realizowanie zamówienia publicznego, gdyż pkt 9 jest przepisem samodzielny dla pkt 10 komentowanego ustępu). Poprzednie rozporządzenie umożliwiało ocenę wykształcenia jedynie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i zostały wskazane w wykazie osób, a w zakresie kadry kierowniczej odwoływało się jedynie do możliwości zbadania jej liczebności. Obecnie, skoro prawem zamawiającego jest zbadanie kompetencji kadry kierowniczej, a te kompetencje mogą przyczynić się do zrealizowania Innowacyjnego rozwiązania, to skorzystanie z tej dostępnej dla zamawiającego instytucji nie powinno zostać uznane za nieproporcjonalne i naruszające zasady równego traktowania. Zarazem, krąg osób dedykowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia –  wobec brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy – może zostać poddany przez zamawiającego wartościowaniu przy ustaleniu kryterium oceny ofert, gdyż z reguły należy oczekiwać, że kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób powinny mieć znaczący wpływ na jakość wykonania innowacyjnego zamówienia.

Na marginesie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 22d ust. 2 Ustawy, zamawiający został wyposażony w uprawnienie do zweryfikowania, czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia nie spowoduje negatywnego wpływu na realizację zamówienia. To uprawnienie może aktualizować się zwłaszcza przy projektach innowacyjnych, gdzie może bardziej niż przy standardowych rozwiązaniach, konieczne jest rzeczywiste i pełne zaangażowanie środków (w tym osób). Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne powinno być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu danej części zamówienia (art. 22a ust. 4 Ustawy). Tylko bowiem pod warunkiem zapewnienia rzeczywistego udziału w wykonaniu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, możliwe jest pozytywne zweryfikowanie zdolności wykonawcy w zakresie zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania. Zarazem, użyczone przez podmiot trzeci zdolności zawodowe nie powinny być brane przy ocenie ofert, a dla uzyskania przez wykonawcę dodatkowej punktacji przy ocenie koniecznym jest samodzielne dysponowanie kompetentnymi osobami do wykonania Innowacyjnego rozwiązania.

Największe wątpliwości budzić może sposób uregulowania współpracy pomiędzy zamawiającym a Partnerami (w razie zawarcia Umowy partnerstwa z wieloma wykonawcami). W szczególności niejasnym jest, czy zamawiający może powierzyć kilku Partnerom wykonanie jednakowych prac badawczo – rozwojowych (niejako dublując ich pracę). W świetle dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE, która wprowadziła partnerstwo innowacyjne i legła u podstaw nowelizacji 28 lipca 2016 r., zamawiający może powierzyć Partnerom wykonanie odrębnych działań badawczo – rozwojowych (tak art. 31 ust. 1 dyrektywy). W Ustawie nie znalazł się analogiczny zapis, niemniej, pojawił się on w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej. Czy w takim razie zamiarem ustawodawcy było niepowielanie pracy nad tym samym zagadnieniem przez Partnerów? Taki wniosek zdaje się – pomimo jasnego brzmienia dyrektywy i uzasadnienia do ustawy nowelizującej – poddawać w wątpliwość założenie partnerstwa innowacyjnego. Gdyby bowiem Partnerzy mieli wykonywać inne prace badawczo – rozwojowe (odrębny fragment przedmiotu zamówienia), to w rzeczywistości zamawiający dokonywałby podziału zamówienia na części i wybierałby kilka ofert, lecz każdą dla innej części przedmiotu zamówienia. Taka interpretacja osłabia twórczy potencjał, który jest upatrywany w partnerstwie innowacyjnym i podważa racjonalny powód wprowadzenia charakterystycznej normy z art. 73f ust. 2 Ustawy – tj. wyraźnie wskazaną możliwość wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców.

Ponadto, wyzwaniem pozostaje rozsądne określenie etapów partnerstwa innowacyjnego, z poszanowaniem interesu obu stron Umowy partnerstwa, które z jednej strony pozwoli na efektywne prowadzenie prac, a z drugiej umożliwi zamawiającemu skorzystanie z prawa do wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerstwa. Istotnym jest, by zamawiający w Umowie partnerstwa zabezpieczył się na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerskiej z niektórymi Partnerami, w szczególności, co do przekazania mu efektów wiedzy uzyskanej w toku partnerstwa (know-how, kody źródłowe, prototypy), którą ten będzie uprawniony do przekazania pozostałym Partnerom bez ryzyka naruszenia tajemnicy prawnie chronionej.

Podsumowanie

Partnerstwo innowacyjne jest istotną zmianą wprowadzoną w Ustawie nowelizacją z dnia 28 lipca 2016 r. Umożliwia ono rozluźnienie sztywnych reguł szczegółowego opisywania przedmiotu zamówienia, który może się zdezaktualizować w toku wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tryb ten pozwala przy tym na wybór więcej niż jednej oferty i zawarcie umowy z wieloma wykonawcami. Tym samym, partnerstwo innowacyjne może być w pewnych przypadkach opcją dla zawarcia umowy ramowej, którą zresztą można zawrzeć także przy odpowiednim zastosowaniu przepisów o trybie partnerstwa innowacyjnego.

Wprowadzenie partnerstwa innowacyjnego miało stanowić jedno z narzędzi krzewiących badania i innowacje, które stanowią główne motory przyszłego wzrostu, stanowiąc centralny punkt strategii „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju. Aby partnerstwo innowacyjne mogło spełnić swoją rolę, wydobywając w możliwie największym stopniu odkrywczy potencjał intelektualny drzemiący w wykonawcach, powinno dojść do przełamania wobec niego obawy zamawiających. Analiza ogłoszeń o trybie partnerstwa innowacyjnego zamieszczonych w TED – suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej – wskazuje, że najśmielej z trybu tego korzystają Francuzi. Wśród ogłoszonych przez nich postępowań wymienić można m.in. zamówienie na nastawnie komputerowe nowej generacji (służące do sterowania ruchem kolejowym), usługę inteligentnego zarządzania parkingiem, opracowanie modeli do aktywnego zarządzania wodą w kąpieliskach. W Polsce, co zostało wcześniej wspomniane, w tym trybie zamówienie ogłosiła Enea Operator sp. z o.o. na zaprojektowanie, produkcję i dostawę liczników bilansujących energii elektrycznej.


[1] Por. m.in. P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 14; M. Kosała, Model badania potencjału innowacyjnego małych i średnich przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 36; P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 57; A. Żołnierski, Potencjał innowacyjny polskich małych i średniej wielkości przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 53.