Na początku lipca Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował o wydanej w sprawie Netii SA z siedzibą w Warszawie (dalej: Netia lub Spółka) decyzji dotyczącej kwestii dzwonienia do konsumentów bez otrzymania na takie działanie uprzedniej zgody (decyzja nr DOZiK 3/2019 z dnia 30 maja 2019 r., znak: DOZiK-8.610.20.2017.KA/MO). W toku postępowania przeanalizowano zgłoszenia konsumentów, rozmowy sprzedażowe oraz umowy zawierane przez Netię z podmiotami posiadającymi zbiory danych osobowych konsumentów. W wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przez Netię art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 – dalej: p.t.).
Nie jest to jedyna w ostatnim czasie decyzja Prezesa UOKiK dotycząca art. 172 p.t. Pod koniec roku 2018 zakwestionowana została praktyka przedsiębiorcy działającego pod nazwą ACS Medica (decyzja nr RPZ 14/2018 z dnia 21 grudnia 2018 r., znak: RPZ.610.5.18.PG), natomiast w marcu 2019 r. stwierdzono nieprawidłowości po stronie spółki Smak i Zdrowie, znanej wcześniej jako Philipiak Polska (decyzja nr DOZiK 1/2019 z dnia 6 marca 2019 r., znak: DOiK-61-11/15/ZG).
W tym kontekście warto przyjrzeć się temu, jak na gruncie wydanych ostatnio decyzji Prezesa UOKiK przedstawia się rozumienie i wykładnia art. 172 p.t., czyli kiedy i w jaki sposób można dzwonić do klientów z przekazem marketingowym.
Okoliczności sprawy
Jak wynika z ustaleń Prezesa UOKiK, Netia prowadziła działalność marketingową przy użyciu telefonu, aby pozyskać nowych klientów wśród osób niebędących abonentami Spółki, wykorzystując w tym celu zespoły wewnętrzne oraz zewnętrzne Call Center.
Spółka pozyskiwała dane konsumentów w dwojaki sposób. Pierwszym źródłem danych oraz zgód były działania wewnętrzne, tj. pozyskiwanie danych w trakcie rozmów przychodzących oraz za pośrednictwem formularza znajdującego się stronie internetowej www.netia.pl. Co istotne, w toku postępowania dowodowego Prezes UOKiK nie kwestionował tego sposobu pozyskiwania danych konsumentów. Dodatkowo z treści decyzji w sprawie Netii wynika, że obecnie Spółka pozyskuje zbiory danych i prowadzi działalność marketingową tylko poprzez działania wewnętrzne.
Drugim sposobem były działania zewnętrzne, polegające na nabywaniu danych potencjalnych klientów w formie baz przygotowywanych przez podmioty trzecie (tzw. partnerów Spółki). To właśnie w tym zakresie Prezes UOKiK doszukał się po stronie Netii nieprawidłowości, o których szerzej piszemy poniżej.
Prymat wykładni celowościowej art. 172 prawa telekomunikacyjnego
W toku postępowania Netia wskazywała, że art. 172 ust. 1 p.t. stanowi zakaz wyłącznie w stosunku do podmiotów, które jednocześnie używają automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych abonentów lub użytkowników końcowych. Innymi słowy: Spółka przyznała w tym względzie prymat wykładni językowej art. 172 ust. 1 p.t., który zawiera spójnik „i”.
W odpowiedzi Prezes UOKiK przytoczył cały szereg argumentów mających wykazać, że powyższa interpretacja jest sprzeczna z intencją racjonalnego ustawodawcy. Prezes UOKiK wskazał, że spójniki tego typu mogą występować nie tylko w znaczeniu koniunkcyjnym, ale również enumeracyjnym (tj. wyliczającym), powołując się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2015 r., sygn. IV KK 382/14, zgodnie z którym o znaczeniu spójnika powinna decydować wykładnia całej wypowiedzi.
W dalszej kolejności Prezes UOKiK odwołał się do wykładni pozajęzykowej i prounijnej. Jego zdaniem celowościowo wykładnia art. 172 p.t. powinna prowadzić do transpozycji celów dyrektyw Unii Europejskiej do polskiego porządku prawnego (art. 10 dyrektywy 2002/65/WE oraz art. 13 dyrektywy 2002/58/WE) i tym samym zwiększenia poziomu ochrony konsumentów przed niechcianym marketingiem bezpośrednim.
Prezes UOKiK podkreślił, że za powyższą interpretacją przemawia również pierwotne brzmienie art. 172 ust. 1 p.t. (tj. brzmienie sprzed nowelizacji). Już w nim bowiem ustawa sankcjonowała użycie bez zgody abonenta automatycznych systemów wywołujących, wobec czego zgodnie z wykładnią prezentowaną przez Netię należałoby uznać nowelizację prawa telekomunikacyjnego za zmierzającą do obniżenia poziomu ochrony konsumentów.
W rezultacie art. 172 p.t. znajdzie zastosowanie nie tylko w momencie wykorzystania przez przedsiębiorcę dla celów marketingu bezpośredniego telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w połączeniu z jednoczesnym użyciem automatycznych systemów wywołujących. Dla zastosowania analizowanego przepisu wystarczające będzie spełnienie choćby jednej z dwóch wskazanych powyżej przesłanek.
Znaczenie pojęcia marketingu bezpośredniego
Na tle badanego stanu faktycznego Prezes UOKiK omówił również dwa istotne zagadnienia dotyczące tego, kiedy mamy do czynienia z marketingiem bezpośrednim.
Po pierwsze, cechą działań mieszczących się w ramach marketingu bezpośredniego powinno być nakierowanie na osiągnięcie efektu handlowego, najczęściej w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi danego przedsiębiorcy. W związku z powyższym Prezes UOKiK zwrócił uwagę, że marketing bezpośredni nie obejmuje tylko działań o charakterze sprzedażowym, ale również inne działania, których efektem końcowym jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy.
W ocenie Prezesa UOKiK w hipotezie art. 172 ust. 1 p.t. będzie mieścić się nie tylko kontakt z konsumentem w celu przedstawienia oferty, ale również m.in. kontakt mający na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty – jeśli ma on charakter marketingowy. Powyższe rozumienie zakresu marketingu bezpośredniego zostało zawarte także w decyzjach w sprawach ACS Medica oraz Smak i Zdrowie. Prezes UOKiK podkreślił nadto, iż nie jest możliwe stworzenie zamkniętego katalogu działań, które można uznać za dopuszczalne w ramach art. 172 p.t.
Po drugie, z punktu widzenia praktyki bardzo istotne są rozważania Prezesa UOKiK przedstawione na gruncie analizy treści skryptów sprzedażowych i nagrań rozmów przedstawicieli Netii z konsumentami. W badanym stanie faktycznym rozmowa sprzedażowa rozpoczynała się od powitania oraz elementu zainteresowania (korzyści). Element ten polegał na przekazaniu informacji mających zwiększyć atrakcyjność usług świadczonych przez Netię – konsultanci informowali przykładowo o lepszych warunkach świadczenia usług lub o modernizacji infrastruktury. Z charakteru powyższych danych wynikało, że należy je uznać za działania marketingu bezpośredniego, a zatem powinny one w świetle prawa telekomunikacyjnego zostać poprzedzone pozyskaniem stosownej zgody.
Uprzednia zgoda
Prezes UOKiK poczynił również bardzo istotne uwagi w kwestii uprzedniego charakteru zgody. W pierwszej kolejności wskazał na konieczność sekwencyjności działań. Uzyskanie zgody na kontakt marketingowy powinno poprzedzać nie tylko sam kontakt marketingowy, ale również wykorzystanie przez przedsiębiorcę danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego (tzw. model opt-in).
Prezes UOKiK zwrócił uwagę, że w treści zgody powinien zostać jednoznacznie wskazany:
- kanał komunikacji,
- cel, dla którego została wyrażona,
- podmiot, na rzecz którego została wyrażona (odpowiedni sposób indywidualizacji).
Tym samym konsument w momencie udzielania zgody musi być świadomy, na rzecz jakich podmiotów zgoda zostaje udzielona, lub lista takich podmiotów powinna być dla niego łatwo dostępna. Na powyższy walor konkretności Prezes UOKiK zwrócił uwagę również w sprawach ACS Medica oraz Smak i Zdrowie.
W decyzji w sprawie Netii Prezes UOKiK stwierdził, że zgoda w zakresie art. 172 p.t. nie jest tożsama ze zgodą wyrażaną na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych (od 25 maja 2018 r. ogólnego rozporządzenia o ochronie danych – dalej: RODO). Przepisy RODO dotyczą przetwarzania danych osobowych, podczas gdy art. 172 p.t. określa, kiedy dozwolone jest użycie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w celu marketingu bezpośredniego.
Problem zgód na tle umów łączących Netię z jej partnerami
Z badania modelu współpracy Netii z podmiotami odpowiedzialnymi za przygotowanie baz danych oraz z analizy treści zgód konsumentów pozyskanych przez partnerów Netii wynikało, iż te ostatnie nie zawierają w swej treści zgody konsumentów na kontakt marketingowy ze strony Netii. W ocenie Prezesa UOKiK zgody stosowane przez Netię nie spełniały minimalnych warunków wskazanych w art. 172 p.t.
Prezes UOKiK uznał, że konsumenci zostali pozbawieni możliwości swobodnego wyrażenia woli w zakresie zgody z art. 172 p.t. Z treści przedmiotowych zgód wynika, że zawierały one w sobie łącznie zgodę na marketing bezpośredni ze strony podmiotu, który zgody zbierał, oraz jego partnerów (np. Netii). Ze względu na brak rozdzielenia powyższych zgód do dwóch odrębnych oświadczeń, konsument był pozbawiony możliwości swobodnego wyrażania woli.
Sytuację pogłębiały dodatkowo sformułowania użyte w treści zgód. Abstrakcyjne zwroty odnoszące się Netii, takie jak „podmiot trzeci” lub „podmiot współpracujący”, nie spełniały w ocenie Prezesa UOKiK wymogu konkretności. Skutkowało to brakiem możliwości przyjęcia, że adresatem (beneficjentem) zgód jest Netia.
Zastrzeżenia budziło również wyrażenie zgody „na kontakt drogą telefoniczną w celu marketingu bezpośredniego dotyczącego produktów i usług telekomunikacyjnych, energii elektrycznej, gazu, usług finansowych i innych świadczonych przez Dostawców usług”. W ocenie Prezesa UOKiK użycie takiego rodzaju określeń powodowało, że konsumenci wyrażali zgodę w stosunku do bliżej niesprecyzowanego i nieokreślonego „dostawcy usług”. Ponadto jego wątpliwości wzbudziła możliwość udzielenia przez konsumenta zgody na rzecz dużej liczby bliżej nieokreślonych podmiotów. W ocenie Prezesa UOKiK taka zgoda, pozbawiona odesłania do jakiejkolwiek listy podmiotów, uniemożliwia konsumentowi identyfikację, na czyją rzecz faktycznie udziela on zgody z art. 172 p.t.
Nałożenie obowiązków
W rezultacie powyższych ustaleń Prezes UOKiK uznał, że zarówno kontaktowanie się przy użyciu telefonu w celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni, jak i wprowadzenie jego elementów przed uzyskaniem zgody należy uznać za sprzeczne z dyspozycją zawartą w art. 172 ust. 1 p.t.
Ostatecznie Netia uniknęła kary finansowej, ponieważ zobowiązała się do zmiany zasad współpracy z partnerami w ten sposób, że na przyszłość zobowiąże partnerów do pozyskiwania zgody stosownie do przepisów prawa i będzie to weryfikowała. Ponadto Netia tak określi warunki prawidłowo udzielonej zgody, aby konsument wiedział, kto i w jakim celu może do niego zadzwonić. Dodatkowo konsumentom zaproponowane zostały odpowiednie rekompensaty.
Wnioski płynące z decyzji w sprawie Netii
Podsumowując zarówno decyzję Prezesa UOKiK w sprawie Netii, jak i przywołane na wstępie ostatnie decyzje w zakresie art. 172 p.t., należy pamiętać, że zgoda na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego musi poprzedzać kontakt marketingowy. W zakresie art. 172 ust. 1 p.t. będzie mieścić się nie tylko kontakt z konsumentem w celu przedstawienia oferty, ale również m.in. kontakt mający na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty – jeśli ma on charakter marketingowy.
Odnosząc się do skryptów rozmów sprzedażowych, Prezes UOKiK jasno wskazał, że uzyskanie zgody nie może być poprzedzone elementami zachęcającymi do wysłuchania dalszego przekazu (np. informującymi o nowej infrastrukturze czy lepszej jakości usługach). Jednocześnie z jego decyzji pośrednio może wynikać również dalej idący wniosek, że już sam telefon dotyczący zapytania o zgodę jest działaniem marketingowym w rozumieniu art. 172 ust. 1 p.t. W świetle dotychczasowej praktyki i orzecznictwa takie podejście wydaje się jednak nadmiernie restrykcyjne.
W przypadku pozyskiwania danych na potrzeby marketingu bezpośredniego również od podmiotów trzecich kluczowe jest odpowiednie zabezpieczenie się w umowie poprzez jasne wyartykułowanie w jej treści obowiązku dotyczącego realizacji przez podmiot trzeci art. 172 w związku z art. 174 p.t.
Dodatkowo zgoda powinna zostać skonstruowana w sposób wyraźny i jednoznaczny, pozwalający konsumentowi w momencie jej wyrażenia ustalić, na rzecz jakich podmiotów jest udzielana. Zalecane jest również rozdzielenie zgód w przypadku, gdy zgoda wyrażana jest na rzecz danego przedsiębiorcy (zbierającego zgodę) oraz jego partnerów. W świetle wymogu konkretności zgoda powinna umożliwiać również określenie, kto jest jej adresatem (beneficjentem) – warto unikać ogólnych określeń takich jak „podmiot trzeci” lub „podmiot współpracujący”.
Na marginesie należy przypomnieć za Prezesem UOKiK, że zgoda na kontakt w celach marketingu bezpośredniego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych nie jest tożsama ze zgodą na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych w rozumieniu RODO.
Na zakończenie warto podkreślić, że rozważania Prezesa UOKiK, ze względu na jego właściwość, dotyczą jedynie kontaktów telefonicznych z konsumentami, czyli osobami fizycznymi, z którymi przedsiębiorca kontaktuje się w celu niezwiązanym z prowadzoną przez konkretną osobę fizyczną działalnością gospodarczą. Prezes UOKiK nie analizował natomiast prowadzenia działań marketingowych w stosunku do przedsiębiorców.
