Anna Jelińska-Sabatowska

Vouchery na ratunek przedsiębiorcom w czasie pandemii COVID-19

Skutki pandemii spowodowanej koronawirusem SARS-CoV-2 bardzo mocno odczuwają przedsiębiorcy, zwłaszcza w branży gastronomicznej, hotelarskiej, turystycznej, kulturalnej, rozrywkowej, rekreacyjnej, sportowej czy fryzjersko-kosmetycznej (tzw. sektor beauty[1]). Wprowadzone ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej, jakkolwiek przez niektórych pozytywnie oceniane z perspektywy skuteczności walki z rozprzestrzenianiem się koronawirusa, prowadzą do znaczącej, a w niektórych przypadkach nawet całkowitej utraty przychodu, a idąc dalej – płynności finansowej przedsiębiorców.

Jednym z rozwiązań, które mogą przyczynić się do ograniczenia negatywnych skutków ekonomicznych pandemii i utrzymania przynajmniej częściowej płynności finansowej przedsiębiorców są popularne vouchery (bony). Przekazanie klientowi przez przedsiębiorcę vouchera na towary lub usługi, które mogą zostać wydane lub zrealizowane po zniesieniu ograniczeń związanych z wprowadzeniem stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego, dla wielu przedsiębiorców może okazać się szansą na przetrwanie na rynku, jednocześnie korzystnie wpływając na budowanie lojalności klientów.

Voucher zamiast zwrotu środków według specustawy

Ustawa z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: „ustawa COVID-19”)[2] przewiduje, że pozostające w bezpośrednim związku z wybuchem epidemii koronawirusa SARS-CoV-2 odstąpienie przez podróżnego od umowy o udział w imprezie turystycznej lub rozwiązanie takiej umowy przez organizatora turystyki nie jest skuteczne w przypadku wyrażenia przez podróżnego zgody na otrzymanie w zamian od organizatora turystyki vouchera do realizacji na poczet przyszłych imprez turystycznych. Zgoda podróżnego na wydanie vouchera powoduje, że umowa o udział w imprezie turystycznej nie zostanie rozwiązana, a przedsiębiorca zajmujący się organizacją imprez turystycznych nie będzie zobowiązany do zwrotu środków wpłaconych przez podróżnego na poczet imprezy turystycznej. Co istotne, ustawa ogranicza okres ważności vouchera – może on zostać zrealizowany w ciągu roku od dnia, w którym miała się odbyć impreza turystyczna. Wartość vouchera nie może być niższa niż kwota wpłacona na poczet realizacji dotychczasowej umowy o imprezę turystyczną.

Niewątpliwie rozwiązanie polegające na możliwości wydania vouchera zamiast zwrotu środków, łącznie z wprowadzonym ustawą COVID-19 odsunięciem skutku odstąpienia od umowy o udział w imprezie turystycznej lub jej rozwiązania o 180 dni od dnia powiadomienia przez podróżnego o odstąpieniu od umowy lub powiadomienia przez organizatora turystyki o rozwiązaniu umowy, może przyczynić się do utrzymania płynności finansowej przedsiębiorców działających w branży turystycznej. Przyjęcie przez klienta vouchera nie powoduje rozwiązania umowy z organizatorem turystyki, dlatego środki wpłacone przez klientów będą podlegały ochronie przed niewypłacalnością[3].

Podobny mechanizm ustawa COVID-19 przewiduje w odniesieniu do rozwiązania z klientem umowy przez przedsiębiorcę świadczącego usługi hotelarskie lub prowadzącego działalność związaną z organizacją wystaw i kongresów lub działalnością kulturalną, rozrywkową, rekreacyjną i sportową lub organizującego wystawy tematyczne lub imprezy plenerowe, które pozostaje w bezpośrednim związku z wybuchem epidemii wirusa SARS-CoV-2. W tej sytuacji przedsiębiorca jest zobowiązany zwrócić klientowi wpłacone środki w terminie 180 dni od dnia skutecznego rozwiązania umowy. Jednak rozwiązanie umowy nie będzie skuteczne w przypadku wyrażenia przez klienta zgody na otrzymanie w zamian od przedsiębiorcy vouchera do realizacji na poczet przyszłych wydarzeń w obszarze działalności przedsiębiorcy w ciągu roku od dnia, w którym miało się odbyć wydarzenie, za które klient wniósł zapłatę.

Czym są vouchery?

Jakkolwiek voucher nie został zdefiniowany w polskim porządku prawnym, to przyjąć należy, że pojęcie to zakresowo tożsame jest z definicją bonu zawartą w art. 2 pkt 41 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”)[4]. Zgodnie z nią bon stanowi instrument, z którym wiąże się obowiązek jego przyjęcia jako wynagrodzenia lub części wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług. Istotne jest, że w przypadku bonu towary, które mają zostać dostarczone, lub usługi, które mają zostać wykonane, lub tożsamość potencjalnych dostawców lub usługodawców są wskazane w samym instrumencie lub określone w powiązanej dokumentacji, w tym w warunkach wykorzystania tego instrumentu. Bony mogą mieć charakter płatny (tj. mogą być oferowane w drodze zakupu) lub bezpłatny. Bon może zatem stanowić formę zapłaty wynagrodzenia (lub jego części) za dostawę towarów lub świadczenie usług, natomiast sam w sobie nie stanowi ani towaru, ani usługi.

Zazwyczaj bony (vouchery) wydawane są w określonym celu handlowym lub promocyjnym, tj. w celu stymulowania sprzedaży określonych towarów lub usług lub ułatwiania płatności za takie towary lub usługi. Nie jest natomiast bonem taki instrument, który wprawdzie uprawnia do zniżki przy zakupie towarów lub usług, ale nie uprawnia klienta do ich otrzymania.

Bon (voucher) stanowi znak legitymacyjny, który może przybrać formę materialną (np. dokument papierowy, karta magnetyczna, karta z chipem) lub zdematerializowaną (np. voucher elektroniczny w formie wieloznakowego kodu).

Skutki VAT bonów jednego (SPV) i różnego (MPV) przeznaczenia

Decydując się na wydanie vouchera będącego bonem jednego lub różnego przeznaczenia, przedsiębiorca powinien szczegółowo rozważyć podatkowe skutki takiego działania. Należy zauważyć, że od 1 stycznia 2019 r. w ustawie o VAT obowiązuje regulacja dotycząca opodatkowania bonów, która jednocześnie stanowi implementację dyrektywy Rady (UE) 2016/1065[5].

Z punktu widzenia przedsiębiorcy i obowiązku odprowadzania podatku VAT istotne jest rozróżnienie na dwa rodzaje bonów:

• bon jednego przeznaczenia[6] (ang. single purpose voucher – SPV), który cechuje się tym, że miejsce dostawy towarów lub świadczenia usług, których dany bon dotyczy, oraz VAT należny z tytułu tych towarów lub usług są znane w chwili emisji[7] bonu (np. voucher na usługę fryzjerską, która opodatkowana jest 8-procentową stawką VAT);
• bon różnego przeznaczenia (ang. multi-purpose voucher – MPV), przez który rozumie się każdy bon, który nie spełnia warunków przewidzianych dla bonów jednego przeznaczenia. Z reguły chodzi o takie bony, które mogą być wymienione na towary lub usługi objęte różnymi stawkami podatku VAT (np. bon do wykorzystania w sklepie na zakup towarów podlegające różnym stawkom VAT).

Kluczowe z punktu widzenia utrzymania płynności finansowej przedsiębiorcy jest to, że bony jednego przeznaczenia podlegają opodatkowaniu w momencie ich emisji, natomiast bony różnego przeznaczenia – dopiero w momencie ich realizacji.

Zasadą jest, że przekazanie (transfer) bonu jednego przeznaczenia jest traktowane jak świadczenie usług lub dostawa towarów, których bon dotyczy, w związku z czym już w momencie przekazania bonu jednego przeznaczenia powstaje obowiązek podatkowy. Dostawę towarów uznaje się bowiem za dokonaną, a usługi za wykonane z chwilą przekazania bonu jednego przeznaczenia. Samo wykonanie usługi lub wydanie towarów nie podlega odrębnemu opodatkowaniu. W przypadku gdy wynagrodzenie za dostawy towarów lub świadczenie usług będzie wyższe niż wartość bonu i pozostałą kwotę klient zapłaci w formie pieniężnej (lub innej) na rzecz faktycznego sprzedawcy, kwota nadwyżki, która nie została pokryta bonem, będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT według zasad ogólnych (będzie stosowana stawka podatku właściwa dla faktycznie dostarczonego towaru lub faktycznie wykonanej usługi). To samo dotyczy dystrybutorów, którzy w imieniu własnym i na rachunek własny sprzedają (odsprzedają) bony jednego przeznaczenia. Tacy dystrybutorzy mają obowiązek odprowadzenia podatku VAT od sprzedaży tych bonów w taki sposób, jakby otrzymane przez nich wynagrodzenie za te bony było wynagrodzeniem za towary lub usługi objęte bonem.

Wydaje się, iż rozwiązanie polegające na wydawaniu przez przedsiębiorców bonów jednego przeznaczenia nie jest zatem optymalne z punktu widzenia obowiązków podatkowych. Przedsiębiorca będzie bowiem zobowiązany do zapłaty podatku VAT w momencie wydania klientowi takiego bonu, mimo że bon zostanie zrealizowany przez klienta w późniejszym terminie (lub w ogóle nie zostanie zrealizowany). W obecnej sytuacji gospodarczej taki mechanizm może negatywnie wpływać na utrzymanie płynności finansowej przedsiębiorcy.

Inaczej jest w przypadku bonów różnego przeznaczenia: przekazanie bonu jest neutralne z punktu widzenia podatku VAT. Dopiero faktyczne wykonanie dostawy towaru lub świadczenie usług będzie podlegało opodatkowaniu. Przedsiębiorca, który przekazuje klientom bony różnego przeznaczenia, ma możliwość akumulowania środków od klientów bez obowiązku zapłaty podatku VAT do momentu rzeczywistej realizacji bonu, czyli wydania towaru lub wykonania usługi. Jednocześnie na przedsiębiorcy przekazującym bon różnego przeznaczenia nie będą ciążyć obowiązki dokumentacyjne w zakresie VAT – czynność przekazania bonów dokumentowana będzie notą księgową lub innym dokumentem wewnętrznym.

Warto przy tym zauważyć, że w przypadku bonów różnego przeznaczenia nie podlega opodatkowaniu transfer bonu różnego przeznaczenia, natomiast opodatkowaniu podlegać będą jedynie usługi o charakterze promocyjnym lub dystrybucyjnym, które są wykonywane przez podmiot pośredni (podmiot, który nie dokonuje dostawy towaru lub świadczenia usług) na rzecz emitenta bonów[8].

W świetle powyższego rozwiązanie polegające na wydawaniu klientom bonów różnego przeznaczenia w obecnej sytuacji wydaje się mocno pożądane.

Vouchery jako usługi płatnicze?

Ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (dalej: „ustawa UUP”)[9] określa zasady świadczenia usług płatniczych oraz rodzaje działalności wyłączone spod reżimu tej ustawy. Mając na uwadze, że wydawanie i realizacja voucherów wiąże się z obszarem dotyczącym płatności i usług płatniczych, konieczne jest, aby przedsiębiorca decydujący się na emisję voucherów w każdym przypadku przeanalizował, czy mają zastosowanie przepisy regulujące usługi płatnicze.

Ustawa UUP przewiduje wyłączenia, które pozwalają na uniknięcie przez przedsiębiorcę posługującego się voucherami konieczności dostosowania modelu prowadzenia działalności do jej regulacji. Z zakresu przedmiotowego ustawy UUP wyłączone[10] są, zgodnie z art. 6 pkt 7) lit. e) ustawy UUP, transakcje płatnicze oparte na voucherze wydanym jako dokument w postaci papierowej. W przypadku voucherów wydawanych w innej postaci niż dokument papierowy (np. karty magnetyczne lub elektroniczne), w zależności od sposobu ich wykorzystania, istnieje ryzyko zakwalifikowania takich voucherów jako instrumentów płatniczych. Taka kwalifikacja ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy UUP, przez usługi płatnicze rozumie się działalność polegającą na wydawaniu instrumentów płatniczych. Konsekwencją uznania voucherów za instrument płatniczy może być m.in. konieczność uzyskania przez danego przedsiębiorcę statusu dostawcy usług płatniczych (np. krajowej instytucji płatniczej lub małej instytucji płatniczej). Jednak nawet w przypadku voucherów innych niż wydawanych w postaci dokumentów papierowych, ustawa UUP przewiduje dodatkowe wyłączenia spod jej stosowania.

Zgodnie z art. 6 pkt 11) ustawy UUP wyłączeniu ze stosowania tej ustawy podlegają usługi oparte na instrumentach płatniczych, które można wykorzystywać jedynie w ograniczony sposób i które spełniają co najmniej jeden z poniższych warunków:

• pozwalają posiadaczowi nabywać towary lub usługi wyłącznie w placówkach wydawców tych instrumentów lub w ramach ograniczonej sieci podmiotów związanych umową handlową bezpośrednio z zawodowym wydawcą tych instrumentów,
• służą wyłącznie do nabywania bardzo ograniczonego zakresu towarów lub usług,
• mogą być używane wyłącznie w jednym państwie członkowskim, jeżeli instrumenty takie są dostarczane na wniosek przedsiębiorcy lub jednostki sektora finansów publicznych, są regulowane ze względu na określone cele społeczne lub podatkowe przez krajowy lub samorządowy organ administracji publicznej i służą do nabycia określonych towarów lub usług od dostawców związanych z wydawcą umową handlową.

W przypadku bonów różnego przeznaczenia może powstać problem z wykazaniem spełnienia przesłanki z art. 6 pkt 11) lit. b) ustawy UUP (nabywanie bardzo ograniczonego zakresu towarów lub usług). Zgodnie z komunikatem Komisji Nadzoru Finansowego z 24 grudnia 2018 r.: „użyte w tym wyłączeniu sformułowanie bardzo ograniczony zakres towarów lub usług należy interpretować jako zakres mający granice, tj. zamknięty, policzalny zbiór towarów i usług, w ramach którego występuje mała liczba (co do zasady kilka) elementów, przy czym każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny pod kątem wskazanego wyżej kryterium. Przykładem mogą być tu karty paliwowe umożliwiające wyłącznie zakup paliwa i płynów eksploatacyjnych do aut oraz wnoszenie opłat za przejazd płatnymi odcinkami autostrad albo karty transportu miejskiego, umożliwiające dokonywanie opłat za korzystanie ze środków komunikacji miejskiej.”

W przypadku, gdy voucher podlega wyłączeniu spod regulacji ustawy UUP w związku z tym, że uprawnia do zakupów jedynie w sklepie wydawcy vouchera lub w sieci sklepów powiązanych umową handlową z wydawcą vouchera albo uprawnia do nabywania bardzo ograniczonego zakresu towarów lub usług, przedsiębiorca, którego całkowita wartość transakcji płatniczych dokonanych podczas ostatnich 12 miesięcy przekracza 1 000 000 euro, zobowiązany jest przekazać KNF w terminie 14 dni od końca miesiąca, w którym nastąpiło przekroczenie tej kwoty, powiadomienie zawierające opis oferowanych usług[11].

Sprzedaż voucherów na realizację usług w przyszłości – o czym należy pamiętać

Z punktu widzenia istnienia obowiązku ewidencjonowania sprzedaży vouchera będącego bonem jednego lub różnego przeznaczenia możliwe są więc dwa scenariusze:

• jeśli voucher będzie wskazywał na daną usługę, opodatkowaną według określonej stawki VAT, wówczas konieczne będzie ewidencjonowanie tej sprzedaży z użyciem kasy fiskalnej;
• w przypadku gdy voucher będzie wskazywał na możliwość jego realizacji u danego usługodawcy (np. w konkretnym salonie kosmetyczno-fryzjerskim), a jednocześnie będzie uprawniał do zakupu usług opodatkowanych według różnych stawek VAT (np. usług fryzjerskich, opodatkowanych według stawki 8%, oraz usług kosmetycznych, opodatkowanych według stawki 23%), wówczas opodatkowanie podatkiem VAT będzie miało miejsce z chwilą realizacji konkretnej usługi w zamian za voucher. Innymi słowy: dopiero faktyczne wykonanie usługi będzie podlegało opodatkowaniu.

Istotą powyższego rozróżnienia jest to, czy w momencie emisji bonu dostępnych jest wystarczająco dużo informacji, by stwierdzić, gdzie ma nastąpić opodatkowanie podatkiem VAT i w jakiej kwocie, w związku z dostawą towarów lub świadczeniem usług, na które bon ostatecznie zostanie wymieniony[12].

Nadto, należy zastanowić się, czy przy wdrożeniu przez przedsiębiorcę konkretnego rozwiązania znajdą zastosowanie przepisy regulujące usługi płatnicze.

Oprócz wskazanych powyżej skutków podatkowych oraz konsekwencji w zakresie ewentualnej kwalifikacji jako usług płatniczych, przedsiębiorcy powinni także rozważyć konsekwencje biznesowe wdrożenia rozwiązania polegającego na wydawaniu voucherów. Istnieje bowiem ryzyko, że oferowanie voucherów rozwiąże jedynie krótkoterminowe problemy związane z nagłym brakiem lub znaczącym spadkiem popytu na oferowane przez przedsiębiorcę produkty lub usługi. Wydaje się, że vouchery umożliwią utrzymanie płynności finansowej, pokrywającej np. koszty stałe, z których trudno byłoby zrezygnować przedsiębiorcy w sposób elastyczny (wynagrodzenia dla pracowników, opłaty z tytułu wynajmu powierzchni biurowej lub handlowej itp.).

Średnio i długoterminowe konsekwencje biznesowe skorzystania z voucherów będą wymagać od przedsiębiorców odpowiedniego przygotowania. Realizacja przez przedsiębiorców usług opłaconych w przeszłości (skorzystanie z voucherów), może okazać się równoznaczna z utratą możliwości świadczenia innych usług w tym samym czasie – niezbędne będzie zatem utrzymanie odpowiedniego balansu pomiędzy świadczeniem usług już należnych (opłaconych za pomocą vouchera) a obsługą nowych klientów. Istnieje bowiem ryzyko, że skumulowanie zbyt dużej ilości usług, które przychód wygenerowały w przeszłości, może mieć dla przedsiębiorców negatywne konsekwencje z perspektywy utrzymania płynności finansowej po ustaniu pandemii.

[1] Od 1 kwietnia 2020 r. decyzją premiera Mateusza Morawieckiego zamknięte są salony fryzjerskie, kosmetyczne i inne, świadczące usługi w segmencie beauty.

[2] Tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 568.

[3] Zob. uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 299, s. 18.

[4] Tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 106.

[5] Dyrektywa Rady (UE) 2016/1065 z dnia 27 czerwca 2016 r. zmieniająca dyrektywę 2006/112/WE w odniesieniu do bonów na towary lub usługi (Dz. Urz. UE L 177 z 01.07.2016, s. 9).

[6] Zgodnie z art. 2 pkt 43 ustawy o VAT przez bon jednego przeznaczenia rozumie się bon, w przypadku którego miejsce dostawy towarów lub świadczenia usług, których bon dotyczy, oraz kwota należnego podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze z tytułu dostawy tych towarów lub świadczenia tych usług są znane w chwili emisji tego bonu.

[7] Zgodnie z art. 2 pkt 42 ustawy o VAT przez emisję bonu rozumie się pierwsze wprowadzenie bonu do obrotu.

[8] Zgodnie z art. 8b ust. 2 ustawy o VAT w przypadku gdy transferu bonu różnego przeznaczenia dokonuje podatnik inny niż podatnik dokonujący czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem zgodnie z ust. 1, opodatkowaniu podatkiem podlegają usługi pośrednictwa oraz inne usługi, które można zidentyfikować, takie jak usługi dystrybucji lub promocji, dotyczące tego bonu.

[9] Tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 659.

[10] Z zastrzeżeniem art. 6a-6d ustawy UUP.

[11] Art. 6c ust. 1 ustawy UUP.

[12] Zob. pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 29 maja 2019 r., sygn. 0115-KDIT1-1.4012.112.2019.2.DM.

Od momentu wejścia Ubera na rynek europejski prawna kwalifikacja świadczonych przez tę spółkę usług nastręcza wielu trudności. W artykule Uber – usługa transportowa, pośrednictwa czy społeczeństwa informacyjnego? (sprawa C-434/15, w toku przed TSUE) wskazywaliśmy, iż zdefiniowanie usług Ubera jako działalności opierającej się na świadczeniu usług przewozowych spowoduje szereg konsekwencji dla spółki, w tym nałożenie na nią obowiązku posiadania licencji na równi z korporacjami taksówkarskimi. W dniu 11 maja 2017 roku rzecznik generalny TSUE Maciej Szpunar wydał w sprawie C-434/15 niekorzystną dla Ubera opinię, wskazującą, że chociaż koncepcja, na której opiera się spółka, jest nowatorska, to jednak jest to „innowacja w dziedzinie przewozu miejskiego”.

Okoliczności faktyczne

W postępowaniu głównym sprawy C-434/15 przedmiotem badania przez sąd odsyłający jest usługa UberPop. Za pomocą aplikacji kojarzy ona prywatnych kierowców (niebędących kierowcami zawodowymi) oraz pasażerów, umożliwiając przejazd do wybranego przez pasażera miejsca w zamian za wynagrodzenie przewyższające zwykły zwrot poniesionych kosztów.

Zgodnie z ustaleniami sądu odsyłającego (Juzgado de lo Mercantil n^o 3 de Barcelona, sąd gospodarczy nr 3 w Barcelonie), kierowcy umożliwiający przewóz dzięki korzystaniu z usługi UberPop nie mają stosownych licencji i pozwoleń administracyjnych, których posiadania oczekuje się od hiszpańskich taksówkarzy na gruncie rozporządzenia w sprawie usług taksówkowych w aglomeracji Barcelony. Postępowanie główne koncentruje się więc na potrzebie ustalenia, czy Uber ma możliwość świadczenia usług przewozu miejskiego za pomocą usługi UberPop w Barcelonie bez posiadania właściwych zezwoleń administracyjnych i licencji.

Opinia rzecznika generalnego Macieja Szpunara z dnia 11 maja 2017 r.

We wstępie swej analizy rzecznik generalny stwierdził, iż Uber świadczy usługę o charakterze mieszanym, tj. taką, która zawiera składniki elektroniczne i nieelektroniczne. Usługa o charakterze mieszanym może zostać uznana za wykonywaną całkowicie drogą elektroniczną przede wszystkim wtedy, gdy składnik nieelektroniczny jest niezależny gospodarczo od usługi świadczonej tą drogą. Rzecznik zauważył, że z taką sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do usługodawcy będącego pośrednikiem, który ułatwia nawiązywanie stosunków handlowych pomiędzy użytkownikiem a niezależnym usługodawcą. W przypadku usług mieszanych konieczne jest ustalenie głównego elementu tych usług – tego, który nadaje im ich znaczenie gospodarcze. Aby możliwe było zakwalifikowanie usługi mieszanej jako usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu dyrektywy 2000/31^[1], główny element tej usługi musi być wykonywany drogą elektroniczną.

Zdaniem rzecznika działalność Ubera nie może być uznana za platformę współdzielenia samochodów (ang. ridesharing). Fundamentalne znaczenie ma fakt, iż kierowca w ramach tej platformy proponuje pasażerom odpłatną (przy czym wynagrodzenie znacznie przekracza zwrot poniesionych kosztów) usługę przewozu, co oznacza, iż mamy do czynienia z klasyczną usługą przewozową, nieistotne zaś pozostaje ewentualne zakwalifikowanie tej działalności jako modelu tzw. gospodarki społecznościowej (ang. sharing economy).

Rzecznik dokonał szczegółowej analizy faktycznej działalności spółki, stwierdzając, iż chociaż czas pracy w ramach platformy Uber nie jest uregulowany (tzn. usługi mogą być świadczone w ramach dodatkowych zajęć), w rzeczywistości jednak jest to główna lub jedyna działalność realizowana przez kierowców. Nadto możliwość oceniania przejazdów (zarówno przez kierowców, jak i przez pasażerów) oraz przyznawanie przez spółkę premii finansowych kierowcom powoduje, iż Uber sprawuje kontrolę nad jakością usług świadczonych przez kierowców. Ci ostatni nie mają również faktycznego wpływu na ustalanie opłaty za przejazd, która regulowana jest odgórnie przez spółkę. W konsekwencji rzecznik doszedł do wniosku, że działalność Ubera polega na świadczeniu jednolitej usługi przewozu za pomocą pojazdów znalezionych i zamówionych za pomocą aplikacji mobilnej. Usługa ta z gospodarczego punktu widzenia jest wykonywana przez Ubera lub w jego imieniu. Uber, sprawując kontrolę nad istotnymi aspektami świadczonych w ramach platformy usług, nie jest jedynie pośrednikiem między kierowcami a pasażerami, a „rzeczywistym organizatorem i operatorem usług przewozu miejskiego”.

Świadczona przez Ubera usługa kojarzenia pasażerów i kierowców nie ma charakteru samodzielnego (podstawowego) względem usługi przewozowej i z tego względu nie może być zakwalifikowana jako usługa społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu dyrektywy 2000/31. W ocenie rzecznika jest to natomiast usługa w dziedzinie transportu w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2006/123^[2].

Ważne konsekwencje

Należy zasygnalizować, że chociaż stanowisko rzecznika generalnego nie jest wiążące, w praktyce TSUE najczęściej rozstrzyga zbieżnie z przedstawionymi w danej sprawie opiniami.

Jeżeli Trybunał podzieli wyrażone przez rzecznika poglądy, spółka będzie musiała spełniać warunki dostępu przewoźników niemających stałej siedziby w państwie członkowskim do transportu krajowego w państwie członkowskim. Wyrok w sprawie C-434/15 pokrywający się z wydaną w dniu 11 maja 2017 r. opinią spowoduje więc, że Uber będzie musiał przestrzegać tych samych rygorystycznych lokalnych przepisów co korporacje taksówkowe.

Działania na rynku polskim

Dnia 10 kwietnia 2017 r. Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa skierowało wniosek o włączenie do wykazu prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów projektu ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw. Było to poprzedzone interpelacją poselską wystosowaną do Ministra Rozwoju i Finansów i Ministra Infrastruktury i Budownictwa^[3]. W odpowiedzi na interpelację^[4] Minister Rozwoju i Finansów stwierdził między innymi, że działalności Ubera nie można zaklasyfikować do organizowania transportu w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym. W ocenie Ministra platforma współpracy dostarczająca usługę świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy jest usługą społeczeństwa informacyjnego i w pewnych okolicznościach może być także uznana za dostawcę usług podstawowych. Istotną kwestią jest stopień kontroli lub wpływ, jaki platforma wywiera na dostawcę usług podstawowych. Minister Rozwoju i Finansów postuluje liberalizację rynku przewozu osób, sygnalizując, iż „wprowadzanie ogólnych ram legislacyjnych dla gospodarki współdzielenia nie jest oczekiwane przez usługodawców”. W odpowiedzi na interpelację zaznaczono również, iż obecnie toczą się trzy postępowania dotyczące kwalifikacji usług świadczonych przez firmę Uber: sprawa C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi przeciwko Uber Systems Spain SL, sprawa C-320/16, Uber France oraz sprawa C‑526/15, Uber Belgium BVBA przeciwko Taxi Radio Bruxellois NV, które, w ocenie Ministra Rozwoju i Finansów, wpłyną na kształt prawa europejskiego oraz pośrednio również prawa krajowego na płaszczyźnie wykonywania działalności przez podmioty działające na zasadach sharing economy.

Z kolei Minister Infrastruktury i Budownictwa stanął na stanowisku^[5], iż wobec braku prawnego uregulowania działalności polegającej na pośrednictwie w przekazywaniu zleceń przewozowych złożonych m.in. za pomocą aplikacji mobilnych istnieje potrzeba ujednolicenia warunków prawnych dla przedsiębiorców świadczących usługi przewozu osób. Wśród rozwiązań postulowanych przez Ministerstwo znajdują się: wprowadzenie definicji pośrednictwa przy przewozie osób, ustanowienie licencji na pośrednictwo przy przewozie osób oraz obowiązku zlecania przewozów przez pośrednika podmiotowi posiadającemu odpowiednią licencję, prowadzenie i przechowywanie rejestru zleceń w zakresie przewozu osób.

Konkretnego projektu ustawy aktualnie brak, sądząc jednak po zapowiedziach medialnych, należy się go spodziewać w najbliższych miesiącach. Na pewno powinien on już uwzględniać wyrok, jaki wyda TSUE w sprawie C-454/15.

Warto na koniec odnotować projekt nowelizacji ustawy o transporcie drogowym przygotowany przez posłów partii Nowoczesna^[6]. W dokumencie tym pojawia się pojęcie elektronicznej platformy pośredniczącej, którą jest przedsiębiorca pośredniczący pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą świadczącym usługę krajowego transportu drogowego. Podjęcie takiej działalności wymagałoby zgłoszenia do organu właściwego, a także uzyskania od profesjonalnego beneficjenta elektronicznej platformy pośredniczącej (czyli kierowcy) opatrzonego potwierdzonym notarialnie podpisem oświadczenia, że spełnia on kryteria uzyskania licencji na przewóz osób, oraz uzyskania odpisu licencji posiadanej przez każdego z kierowców.

^[1] Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz. Urz. WE L 178 z 17.07.2000, s. 1).

^[2] Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, s. 36).

^[3] Interpelacja nr 10362 z 19 lutego 2017 r. posła Piotra Marca: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/interpelacjaTresc.xsp?documentId=F46C589173F15DB6C12580D6003612ED&view=1t.

^[4] Odpowiedź Ministra Rozwoju i Finansów z 20 marca 2017 r.: http://orka2.sejm.gov.pl/INT8.nsf/klucz/658C47EE/%24FILE/i10362-o1.pdf.

^[5] Odpowiedź Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 5 kwietnia 2017 r.: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=456A2244.

^[6] https://klub.nowoczesna.org/item/878.

W dniu 27 stycznia 2017 r. w biurze RPO w Warszawie odbyła się konferencja „Stop mowie nienawiści. Kodeks postępowania dotyczący nielegalnego nawoływania do nienawiści w Internecie”. Podczas konferencji zaprezentowano główne założenia i pierwsze efekty obowiązywania Kodeksu postępowania dotyczącego nielegalnego nawoływania do nienawiści w Internecie, który został przyjęty w dniu 31 maja 2016 r. przez KE i wiodące przedsiębiorstwa z branży IT. Kodeks zawiera szereg zobowiązań, które mają na celu zwalczanie zjawiska nawoływania do nienawiści w Internecie.

****

Geneza i główne założenia Kodeksu

W dniu 31 maja 2016 r. przyjęty został Kodeks postępowania dotyczący nielegalnego nawoływania do nienawiści w Internecie (zwany dalej „Kodeksem”). Kodeks powstał wskutek współpracy Komisji Europejskiej i wiodących przedsiębiorstw z branży IT (m.in. Facebook, Twitter, YouTube, Microsoft, zwane dalej „Przedsiębiorstwami z branży IT”).

Kodeks już na wstępie odwołuje się do decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych (zwanej dalej „Decyzją”). Punkt 9 preambuły Decyzji odnosi pojęcie nienawiści do „nienawiści okazywanej ze względu na rasę, kolor skóry, religię, pochodzenie lub przynależność narodową lub etniczną”. Definicję mowy nienawiści według Kodeksu zawiera natomiast artykuł 1 ust. 1 pkt a) Decyzji, zgodnie z którym każde państwo członkowskie stosuje niezbędne środki zapewnienia karalności czynów popełnianych umyślnie polegających na „publicznym nawoływaniu do przemocy lub nienawiści skierowanej przeciwko grupie osób, którą definiuje się według rasy, koloru skóry, wyznawanej religii, pochodzenia albo przynależności narodowej lub etnicznej, lub przeciwko członkowi takiej grupy”.

Kodeks obejmuje szereg zobowiązań mających na celu skuteczne zwalczanie publicznego nawoływania do nienawiści w sieci Internet. Wiąże się to również z potrzebą obrony prawa do wolności wypowiedzi, która realizowana jest nie tylko przez wyrażane publicznie przychylne stanowiska i idee, ale również te, które mają kontrowersyjny wydźwięk („obrażają, szokują lub zakłócają państwo lub jakąkolwiek część społeczeństwa”). Duże znaczenie ma przy tym promowanie postaw opartych na niedyskryminacji, tolerancji i szacunku. W tym celu Przedsiębiorstwa z branży IT zdecydowały się wspierać Komisję Europejską (zwaną dalej „KE”) oraz kraje członkowskie Unii Europejskiej z uwagi na fakt, iż portale internetowe pozwalają na szerokie rozprzestrzenianie się treści w bardzo szybkim czasie, co jednocześnie stanowi potencjalne narzędzie do skutecznego nawoływania do nienawiści.

Asumptem dla powstania Kodeksu, co też jest wskazane w samej jego treści, jest wspólne oświadczenie wydane przez Radę ds. Wymiaru Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych z 24 marca 2016 r. w sprawie ataków terrorystycznych w Brukseli, z którego wynika, iż KE zintensyfikuje współpracę z Przedsiębiorstwami z branży IT w ramach Kodeksu.

W celu zapobieżenia rozprzestrzenianiu się mowy nienawiści w Internecie, istotne jest zapewnienie transpozycji Decyzji i odpowiednie jej stosowanie przez państwa członkowskie, zarówno w środowisku online, jak i offline. Przy czym ważne jest nie tylko egzekwowanie prawa, ale również niezwłoczna reakcja dostawców treści i usług internetowych na powiadomienia użytkowników.

Na mocy Kodeksu Przedsiębiorstwa z branży IT zobowiązują się do wymiany dobrych praktyk oraz m.in. do:

• dysponowania jasnymi i skutecznymi narzędziami do szybkiego przeglądu powiadomień odnośnie potencjalnych treści nawołujących do nienawiści i reagowania na nie,
• wyraźnego zakazywania w regulaminach podżegania do przemocy i nienawistnego zachowania,
• po otrzymaniu powiadomień, usuwania lub wyłączania dostępu do nielegalnych treści zgodnie z własnymi regulaminami i wytycznymi w czasie krótszym niż 24 godziny,
• kształcenia i podnoszenia świadomości użytkowników o rodzajach treści,
• dostarczania informacji na temat procedury składania powiadomień w celu poprawy szybkości i skuteczności komunikacji z państwami członkowskimi za pośrednictwem krajowych punktów kontaktowych,
• zachęcania ekspertów do zgłaszania uwag i zgłaszania treści podżegających do przemocy i nienawiści na dużą skalę, również poprzez współpracę z organizacjami społeczeństwa obywatelskiego,
• opierania się na współpracy z państwami członkowskimi i KE w celu zapewnienia dostępu do „zaufanych podmiotów zgłaszających”,
• pogłębiania współpracy między sobą w celu podnoszenia jakości procedur dotyczących usuwania/blokowania nielegalnych treści.

Nadto, Przedsiębiorstwa z branży IT oraz KE, na mocy Kodeksu, zobowiązały się do regularnej oceny własnych działań oraz promowania ich przejrzystości.

Konferencja zorganizowana przez biuro Rzecznika Praw Obywatelskich

W dniu 27 stycznia 2017 r. odbyła się konferencja zorganizowana przez biuro Rzecznika Praw Obywatelskich oraz posła do Parlamentu Europejskiego dra Michała Boniego na temat „Stop mowie nienawiści. Kodeks postępowania dotyczący nielegalnego nawoływania do nienawiści w Internecie”. Wśród prelegentów znaleźli się m. in.: Rzecznik Praw Obywatelskich dr Adam Bodnar, Louisa Klingvall z Wydziału Praw Podstawowych Dyrekcji Generalnej Wymiaru sprawiedliwości Komisji Europejskiej, Věra Jourová – Komisarz ds. sprawiedliwości, spraw konsumenckich i równości płci (nagranie wypowiedzi). W konferencji wzięli udział m.in. przedstawiciele organizacji pozarządowych, instytucji, portali internetowych, dostawców usług internetowych, organów ścigania, Prokuratury Krajowej, Policji, Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych oraz Przedsiębiorstw z branży IT.

Celem konferencji było wspólne zastanowienie się nad sposobami doprowadzenia do faktycznego wdrożenia Kodeksu oraz wyzwaniami, jakie się z tym wiążą.

Na wstępie konferencji RPO wskazał, że „nieprawdą jest, iż wolność wypowiedzi ma charakter nieograniczony”. Jak wiele innych wolności, również i wolność wypowiedzi podlega pewnym ograniczeniom. W polskim prawie te ograniczenia wynikają z kodeksu karnego, ale ich źródłem może być także kodeks cywilny, jeśli podmioty dotknięte mową nienawiści zdecydują się chronić swoje dobra osobiste. Internet, jako niekonwencjonalne narzędzie komunikacji, pozwalający na szybki przekaz informacji, generuje dodatkową odpowiedzialność dostawców usług internetowych, w tym w szczególności pośredników online, portali społecznościowych. Należy poważnie zastanowić się, czy tradycyjne mechanizmy obrony przed publicznym nawoływaniem do nienawiści okażą się wystarczające. RPO wskazał na rozwój orzecznictwa w tym zakresie, w szczególności Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (np. wyroki w sprawach Delfi AS przeciwko Estonii, Index.hu ZRT przeciwko Węgrom, ale również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt I CSK 598/15).

RPO podkreślił, że czym innym jest mowa nienawiści, która odnosi się do konkretnych grup dyskryminowanych z różnego powodu, a czym innym są akty agresji słownej np. w stosunku do polityków. Nadto, zwrócił uwagę na niepokojące zjawisko obniżenia się poziomu debaty publicznej.

Poseł do Parlamentu Europejskiego dr Michał Boni wskazał z kolei, iż tematyka konferencji jest mu szczególnie bliska z uwagi na fakt, że wcześniej pełnił funkcję przewodniczącego Rady ds. Przeciwdziałania Ksenofobii i Dyskryminacji, gdzie miał styczność z problematyką mowy nienawiści. Wskazał, iż ważne są cztery aspekty działania: monitorowanie i wymienianie się informacjami, reagowanie na łamanie praw, dawanie dobrego świadectwa (przykładu) i edukowanie. Zasygnalizował również problemy dyskryminacyjne, z jakimi borykają się mniejszości narodowe w Polsce (zwłaszcza z Ukrainy), porównując je z sytuacją naszych rodaków w Wielkiej Brytanii. Podkreślił, iż w dzisiejszych czasach radykalizacja poglądów wkroczyła w poważny wymiar, przybierając niekiedy postać mowy nienawiści. Nielegalne treści powinny być ograniczane lub zdejmowane, co musi odbywać się zgodnie z literą prawa. Przydatnym narzędziem jest w tym zakresie mechanizm notice and takedown. Ważną kwestią jest także zgłaszanie nielegalnych treści nie tylko przez samych poszkodowanych, ale także przez osoby, które mają o tym wiedzę. Dzięki temu jest możliwość budowania sieci współpracy i zapewnienie odpowiedniego czasu reakcji.

Poseł zaznaczył, iż istotne jest, aby Internet w dalszym ciągu pozostał przestrzenią wolności, czemu ma sprzyjać odpowiedzialność za słowa w dobie anonimowości w sieci.

W swojej wypowiedzi Komisarz ds. sprawiedliwości, spraw konsumenckich i równości płci Věra Jourová wskazała, iż organizacje ekstremistyczne z łatwością docierają dzięki Internetowi do szerokiej części społeczeństwa. Dlatego też walka z mową nienawiści w Internecie jest tak samo ważna jak np. walka z propagandą ISIS. Istotne jest zapewnienie stosowania Kodeksu oraz usuwanie nielegalnych treści stanowiących mowę nienawiści, jak również współpraca Przedsiębiorstw z branży IT, państw członkowskich i ich obywateli.

Louisa Klingvall z Wydziału Praw Podstawowych Dyrekcji Generalnej Wymiaru sprawiedliwości KE zaznaczyła, iż skala zjawiska mowy nienawiści rośnie. Priorytetem jest egzekwowanie prawa, w tym prawa karnego i Decyzji, czemu muszą towarzyszyć aktywne działania Przedsiębiorstw z branży IT. Podkreśliła, iż celem Kodeksu nie jest limitowanie wolności wypowiedzi. Istotne jest zapewnienie transparentności działań dotyczących usuwania/blokowania nielegalnych treści oraz odpowiedniego poziomu komunikacji. Implementacja Kodeksu będzie monitorowana, w tym celu KE będzie współpracowała m.in. z organizacjami pozarządowymi (KE jesienią 2016 r. współpracowała z dwunastoma organizacjami pozarządowymi z dziewięciu państw członkowskich, która to współpraca zaowocowała 600 powiadomieniami o nielegalnej mowie nienawiści w ramach „exercise monitoring” – pierwszej ocenie skuteczności Kodeksu). Skuteczność powiadomień, tj. usunięcie/zablokowanie nielegalnej treści uzależniona jest m.in. od czasu zgłoszenia, państwa członkowskiego, języka powiadomienia (co w przyszłości nie powinno stanowić zróżnicowania reakcji). Monitoring KE wskazał, iż nielegalne treści zostały zbadane (usunięte/zablokowane) przez Przedsiębiorstwa z branży IT w 40% w czasie krótszym niż 24 godziny i w 43% w czasie 48 godzin.

Następnie odbył się panel dyskusyjny prowadzony przez Macieja Gajka (Newsweek Polska) z udziałem Jakuba Turowskiego (Facebook Polska), Anny Marii Siwińskiej (Gazeta Wyborcza) i Joanny Grabarczyk (HejtStop).

Podsumowanie

Niewątpliwie współpraca KE, państw członkowskich i Przedsiębiorstw z branży IT w dobie rozprzestrzeniania się nielegalnego nawoływania do nienawiści w Internecie, problemów migracyjnych czy walki z terroryzmem, stała się koniecznością. Usuwanie nielegalnych treści nawołujących do nienawiści musi opierać się na przejrzystych zasadach i odbywać się nie tylko przy udziale Przedsiębiorstw z branży IT, ale również strony społecznej. Portale internetowe działają transgranicznie, co w związku z występującymi różnicami kulturowymi na świecie może generować dodatkowe problemy odnośnie kwalifikacji określonych treści jako nielegalnych. Niezbędne jest, oprócz egzekwowania prawa, edukowanie i podnoszenie świadomości społecznej, aby skutecznie reagować na zjawisko mowy nienawiści w Internecie.

Działalność Ubera w Europie wciąż wywołuje kontrowersje. Budzi sprzeciw przedsiębiorców świadczących usługi przewozu osób, chociaż dla klientów jest atrakcyjna z uwagi na niższe ceny. Przed Trybunałem Sprawiedliwości UE toczy się obecnie sprawa, której przedmiotem jest analiza charakteru prawnego usługi świadczonej przez Uber w Hiszpanii (C-434/15). Trybunał odpowie na pytanie, czy jest to usługa transportowa, usługa pośrednictwa elektronicznego, czy też może usługa społeczeństwa informacyjnego.

****

Kontekst faktyczny sprawy C-434/15

Pojawieniu się Ubera w Europie towarzyszyły liczne sprzeciwy i demonstracje, w szczególności wśród podmiotów świadczących usługi transportowe. Pod adresem spółki podniesiono wiele zarzutów, m. in. oskarżono ją o łamanie lokalnych przepisów i podważanie europejskich standardów przewozowych.

Również próba wejścia Ubera na rynek hiszpański spotkała się z negatywną reakcją tamtejszych licencjonowanych taksówkarzy, którzy wystąpili do miejscowego sądu o wydanie nakazu zaprzestania używania oprogramowania Uber (oraz jego międzynarodowej platformy) w Hiszpanii. W ich ocenie działalność Ubera stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, dlatego oskarżyli spółkę o nielegalne świadczenie usług przewozowych (bez uzyskania stosownych zezwoleń). W odpowiedzi na te zarzuty Uber określił swoją działalność jako usługę społeczeństwa informacyjnego, której działalność opiera się na aplikacji dostępnej na smartfonach. Nadto, spółka zaprzeczyła, jakoby świadczyła usługi transportowe.

W efekcie sąd hiszpański (Juzgado Mercantil n^o 3 de Barcelona), który będzie rozstrzygał powyższy spór, zwrócił się w dniu 7 sierpnia 2015 r. do Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „TSUE”) z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w przedmiocie kwalifikacji prawnej usług świadczonych przez Ubera (sprawa C-434/15 Asociación Profesional Élite Taxi p. Uber Spain).

Pytania prejudycjalne

Po pierwsze, sąd w Barcelonie zwrócił się do TSUE z pytaniem, czy, w zakresie, w jakim art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2006/123/WE PE i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym wyklucza działalność przewozową z zakresu zastosowania tej dyrektywy, działalność pośrednictwa pomiędzy właścicielem pojazdu a osobami chcącymi przebyć trasę miejską prowadzoną przez pozwaną (Uber Systems Spain, S.L.) w celach zarobkowych przy wykorzystaniu urządzeń informatycznych – interfejsu i oprogramowania („inteligentne telefony i platforma technologiczna” wedle sformułowania skarżącej – Asociación Profesional Elite Taxi), które umożliwiają skontaktowanie się tych osób, należy uznać jedynie za działalność przewozową, za elektroniczną usługę pośrednictwa, czy też za właściwą usługę społeczeństwa informacyjnego.

Drugą kwestią, w której powinien wypowiedzieć się TSUE według sądu hiszpańskiego, jest to, czy dla celów ustalenia charakteru prawnego działalności Ubera może być ona w części uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego, zaś w przypadku odpowiedzi twierdzącej, czy elektroniczna usługa pośrednictwa powinna korzystać z zasady swobodnego świadczenia usług zagwarantowanej przez prawo unijne.

Po trzecie, przy założeniu, ze TSUE uznałby, że usługa świadczona przez Uber nie stanowi usługi przewozowej (w związku z tym nie ma do niej zastosowania dyrektywa 2006/123/WE), powinien ocenić, czy przepisy ustawy w sprawie nieuczciwej konkurencji – dotyczące naruszenia przepisów regulujących działalność konkurencyjną – są sprzeczne z prawem unijnym, w szczególności w zakresie dotyczącym swobody działalności gospodarczej i reżimów pozwoleń, gdy odsyłają do ustaw lub przepisów wewnętrznych bez uwzględnienia okoliczności, że reżim uzyskiwania licencji, pozwoleń lub zatwierdzeń nie może być w żaden sposób restrykcyjny lub nieproporcjonalny w tym sensie, że nie może on stanowić nieracjonalnych przeszkód dla zasady swobody działalności.

Nadto, jeśli TSUE uzna, że usługi Uber stanowią usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien przesądzić, czy ustanowione przez dane państwo członkowskie ograniczenia swobodnego świadczenia elektronicznych usług pośrednictwa wykonywanych z innego państwa członkowskiego polegające na obowiązku uzyskania pozwolenia lub licencji, lub na sądowym nakazie zaniechania świadczenia elektronicznych usług pośrednictwa w oparciu o krajowe przepisy z dziedziny nieuczciwej konkurencji stanowią zgodne z prawem środki będące odstępstwami od art. 3 ust. 2 dyrektywy 2000/31/WE.

Rozprawa z dnia 29 listopada 2016 roku

Sprawa C-434/15 z uwagi na swoją wagę, poziom skomplikowania i zainteresowanie rozpoznawana jest w składzie wielkiej izby (piętnastu sędziów). Podczas rozprawy, która odbyła się 29 listopada 2016 r., strona skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, twierdząc, iż Uber świadczy usługę transportową, za czym przemawiają określone fakty (m.in. udział w kształtowaniu ceny, działanie w imieniu i na rachunek spółki). Na rozprawie swoje stanowiska zaprezentowali pełnomocnicy rządów Estonii, Holandii, Irlandii i Francji, a także Rzecznik Urzędu Nadzoru EFTA i pełnomocnik KE.

Zwolennikiem uznania działalności Ubera za usługę społeczeństwa informacyjnego okazała się Estonia. Głos przeciwny zabrali przedstawiciele Irlandii i Francji. Zdaniem Francji dominującym przedmiotem działalności Ubera jest działalność transportowa. Irlandia przyłączyła się do tego stanowiska, wskazując, iż okoliczności sprawy przemawiają za zaszeregowaniem usług spółki do transportu. Za rozgraniczeniem usług Ubera jako dwóch odrębnych działalności opowiedziała się Holandia oraz pełnomocnik KE. Rzecznik Urzędu Nadzoru EFTA stwierdził, że działalność Ubera nie może być uznana za działalność transportową.

W sprawie nie została wydana jeszcze opinia rzecznika generalnego, spodziewana jest w kwietniu 2017 r.

Chorwacja, Wielka Brytania, USA

Sprawa C-434/15 będzie miała duże znaczenie dla statusu prawnego spółek Uber w całej Europie i ich obowiązków. Nie tylko bowiem w Hiszpanii toczy się dyskusja na ten temat. Niedawno chorwacki Minister Transportu stwierdził, że kierowcy Ubera powinni posiadać licencje na przewozy taksówkowe i spełniać wszystkie wymogi określone przez chorwacką ustawę o transporcie drogowym, ponieważ działalność Ubera to nic innego jak usługi taksówkowe.

Kontrowersje budzi również Uber w Wielkiej Brytanii. W 2016 r. rozpoczęła się sprawa określana mianem „pracowniczej sprawy roku w Wielkiej Brytanii” (a przez niektórych prawników nawet sprawą dekady). 19 kierowców Ubera, formalnie samozatrudnionych, domagało się uznania ich za pracowników spółki i przyznania im pracowniczych zasiłków. Uber bronił się twierdząc m.in., że jest firmą technologiczną i nie świadczy usługi transportowej, a wyłącznie kojarzy klientów z kierowcami, ale ci ostatni nie są jego pracownikami – prowadzą własną działalność. W październiku 2016 r. londyński Trybunał Pracy (London Employment Tribunal) przyznał kierowcom Ubera podstawowe prawa pracownicze (minimalne wynagrodzenie, wynagrodzenie za czas urlopu, przerwy w pracy).

Podobne spory na tle pracowniczym toczą się w Stanach Zjednoczonych. Jesienią 2016 r. władze Nowego Jorku przyznały zasiłek dla bezrobotnych dwóm byłym kierowcom Ubera, uznając, że mieli oni status pracowników tej spółki.

Ważne konsekwencje

Próba wejścia na hiszpański rynek w 2014 r. zakończyła się zawieszeniem działalności Ubera w tym państwie. Obecnie spółka świadczy usługi w Hiszpanii w oparciu o partnerstwo z licencjonowanymi taksówkarzami.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie charakteru usług Ubera będzie miało długofalowe konsekwencje nie tylko dla samej spółki (w tym dla działalności lokalnych spółek w poszczególnych państwach UE) oraz innych podmiotów praktykujących ridesharing, ale również dla innych przedsiębiorstw, których działalność wpisuje się w model sharing economy (m. in. AirBnb, BlaBlaCar).

Jeśli TSUE zdecyduje, że działalność Ubera opiera się na świadczeniu usług przewozowych, spółka będzie musiała zacząć przestrzegać restrykcyjnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (obowiązujących w Europie) oraz spełnić wymagania, jakie stawia się podmiotom świadczącym tradycyjne usługi taksówkarskie (np. obowiązek uzyskiwania licencji). Oznacza to również, że państwa członkowskie będą miały swobodę odnośnie wprowadzania regulacji i wymogów w zakresie świadczenia tej usługi. Pomimo że Uber w wielu krajach spełnia już te same wymogi co korporacje taksówkarskie, orzeczenie w sprawie C-434/15 może znacznie ograniczyć ekspansję spółki na europejskie rynki. Uznanie działalności Ubera za działalność przewozową implikuje również szereg obowiązków dla spółki w sferze rozliczeń podatkowych.

W przypadku uznania działalności Ubera za usługę społeczeństwa informacyjnego, dzięki której następuje kojarzenie kierowców z potencjalnymi pasażerami za pośrednictwem aplikacji dostępnej na smartfonach, spółka ma szansę na kontynuowanie dynamicznego rozwoju i zwiększenie elastyczności swoich usług poprzez wprowadzanie nowych produktów. Usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa internetowa, świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, przy pomocy urządzenia elektronicznego do przetwarzania (łącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, wykorzystywana na indywidualne żądanie odbiorcy^[1]. Kwalifikacja danych usług jako usług społeczeństwa informacyjnego ma istotne konsekwencje zarówno dla podmiotów świadczących tego rodzaju usługi, jak i dla ich odbiorców. Państwa członkowskie nie mogą uzależniać dostępu do działalności podmiotu świadczącego usługi społeczeństwa informacyjnego od uprzedniego posiadania określonego zezwolenia. Wydaje się, że przyznanie przez TSUE, iż Uber świadczy usługę społeczeństwa informacyjnego (elektroniczną usługę pośrednictwa), pociągnie za sobą stwierdzenie, że usługa taka powinna korzystać z unijnej swobody świadczenia usług.

Na marginesie należy zasygnalizować problem odnoszący się do kwalifikacji więzi łączącej kierowcę Ubera ze spółką. Procesy o ustalenie stosunku pracy, w których pracownicy domagają się świadczeń na gruncie prawa pracy, podważają dotychczasowy model biznesowy Ubera oparty na konstrukcji samozatrudnienia kierowców. Niewątpliwie rozstrzygnięcie w sprawie C-434/15 odniesie skutki również na tej płaszczyźnie.

^[1] Punkt 17. preambuły dyrektywy 2000/31/WE PE i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym).

Z początkiem 2017 roku wchodzą w życie przepisy obniżające ponad czterokrotnie limit w transakcjach gotówkowych między przedsiębiorcami.  Ustawodawca przez prosty zabieg polegający na zmianie euro na złotówki znacząco rozszerzył zakres transakcji, które powinny być rozliczone za pośrednictwem rachunku płatniczego. Dodatkowo, obniżenie limitu zostało powiązane z sankcją – brakiem możliwości zaliczenia w koszty uzyskania przychodów tych płatności, które niezgodnie z nowymi przepisami zostały uiszczone gotówką, bez pośrednictwa rachunku płatniczego.

****

Stan prawny od 1 stycznia 2017 r.

Z dniem 1 stycznia 2017 r. brzmienie art. 22 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: „u.s.d.g.”), ulegnie zmianie. Nowe rozwiązanie legislacyjne obniża limit wartości transakcji gotówkowych dokonywanych między przedsiębiorcami – z 15 000 EUR do 15 000 PLN. Wprowadzeniu nowego limitu towarzyszą także istotne zmiany na gruncie ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: „u.p.d.o.f.”) oraz ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: „u.p.d.o.p.”).

Zgodnie z nową treścią art. 22 ust. 1 u.s.d.g., dokonywanie lub przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następować ma za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy w każdym przypadku, gdy:

1. stroną transakcji, z której wynika płatność, będzie inny przedsiębiorca oraz
2. jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę wynikających z niej płatności, przekroczy równowartość 15 000 PLN, przy czym transakcje w walutach obcych przeliczać będzie się na złote według kursu średniego walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień dokonania transakcji.

Dotychczas u.s.d.g. nakładała na przedsiębiorców obowiązek dokonywania i przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą w formie bezgotówkowej przy transakcjach powyżej 15 000 EUR.

Kontekst i założenia

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej (ustawa z dnia 13 kwietnia 2016 r.) wskazano, iż proponowana zmiana ma na celu powiązanie obowiązku dokonywania przez przedsiębiorców płatności za pośrednictwem rachunku płatniczego ze sferą rozliczeń podatkowych. Ustawodawca zauważył, że zbyt wysoki limit dla rozliczeń gotówkowych stwarza realne ryzyko zwiększenia szarej strefy i zjawiska tzw. prania brudnych pieniędzy.

Obniżenie limitu ma mieć, w zamierzeniu ustawodawcy, pozytywny wpływ przede wszystkim na zwiększenie transparentności dokonywanych transakcji i wzrost uczciwej konkurencji. Aby zapewnić pożądany skutek, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie sankcji – mechanizmu wyłączenia z kosztów uzyskania przychodu (zarówno na gruncie u.p.d.o.f. jak i u.p.d.o.p.) płatności dokonywanych i przyjmowanych z naruszeniem dyspozycji art. 22 u.s.d.g.

W ustawie u.p.d.o.f. dodano art. 22p, zgodnie z którym podatnik prowadzący pozarolniczą działalność gospodarczą nie będzie mógł zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów kosztu w tej części, w jakiej płatność dotycząca transakcji określonej w art. 22 u.s.d.g. została dokonana bez pośrednictwa rachunku płatniczego. Analogiczne rozwiązanie wprowadza się do u.p.d.o.p. w art. 15d. Oznacza to, że z dniem 1 stycznia 2017 r. w razie zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 1 u.s.d.g. przedsiębiorca jest zobligowany do dokonywania lub przyjmowania płatności z wykorzystaniem rachunku płatniczego. Nowe przepisy znajdą zastosowanie, jeżeli przedsiębiorcy dokonywać będą transakcji o wartości przekraczającej 15 000 PLN. Bez znaczenia będzie to, czy płatność z tytułu tej transakcji uiszczona będzie w całości, czy w częściach. W tym ostatnim przypadku nawet jeśli wartość poszczególnych części płatności będzie mniejsza niż 15 000 PLN, obowiązkiem z art. 22 u.s.d.g. będzie objęta cała wartość transakcji, a nie tylko nadwyżka powyżej 15 000 zł.

Zapłata należności w obrocie między przedsiębiorcami za pośrednictwem gotówki nie doprowadzi do nieważności transakcji. Jedyną sankcją będzie brak możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów transakcji, za którą płatność została dokonana z naruszeniem art. 22 u.s.d.g. W konsekwencji podstawa opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych i podatkiem dochodowym od osób prawnych będzie wyższa. Jeśli jednak podatnik zaliczy do kosztów uzyskania przychodów koszt w tej części, w jakiej płatność dotycząca transakcji przekraczającej wartość 15 000 PLN uiszczona została gotówką, powinien w miesiącu, w którym taka płatność została dokonana, zmniejszyć koszt uzyskania przychodów, a jeśli nie ma takiej możliwości – zwiększyć przychody. Powyższą regułę stosować się będzie odpowiednio w przypadku wytworzenia środków trwałych albo nabycia wartości niematerialnych i prawnych.

Na uwagę zasługuje również zmiana przelicznika, po jakim transakcje w walutach obcych przeliczać będzie się na złote – w jeszcze aktualnym brzmieniu art. 22 u.s.d.g. przeliczenie następuje według średniego kursu ogłaszanego przez NBP ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonano transakcji. Po zmianie będzie to średni kurs NBP z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień dokonania transakcji.

Ustawa nowelizująca będzie stosowana do płatności dokonywanych w roku podatkowym rozpoczynającym się po dniu 31 grudnia 2016 r., jednakże jeśli płatności dotyczą transakcji zawartych przed 1 stycznia 2017 r., których wartość nie przekracza limitu 15 000 EUR, to nawet gdy zostaną uiszczone po wejściu w życie ustawy nowelizującej, będą mogły zostać zaliczone w koszty uzyskania przychodów.

Wnioski       

Niższy próg wartości transakcji, od którego wymagane są płatności bezgotówkowe, niewątpliwie znacząco wpłynie na dotychczasowy obrót pomiędzy przedsiębiorcami, wymuszając podejmowanie decyzji odnośnie stosowanych metod płatności. Z jednej strony nowa regulacja jest objawem ograniczania swobody działalności gospodarczej, z drugiej jednak może prowadzić do większej transparentności w przepływie bezgotówkowym. Podobne regulacje funkcjonują już w szesnastu państwach członkowskich Unii Europejskiej, przy czym limity w transakcjach bezgotówkowych są różne.