Czyli jak ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi może uderzyć w polskich przedsiębiorców, których miała chronić.
Polski rynek artykułów spożywczych systematycznie się rozwija. Jego szacowana wartość w 2016 powinna osiągnąć 255 mld zł, co oznacza wzrost o przeszło 4 proc. w ujęciu rocznym. W 2017 r. jego dynamika może jednak zostać ograniczona m.in. na skutek ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Przedsiębiorcy działający na polskim rynku mają zaledwie kilka miesięcy na dostosowanie warunków obowiązujących umów handlowych oraz wdrożenie nowych systemów compliance w zakresie zawierania kontraktów. Jeżeli tego nie zrobią, czekają ich dotkliwe kary finansowe. Ryzyko sankcji może również część z nich skutecznie zniechęcić do zaopatrywania się u krajowych dostawców, a tym samym zastopować rozwój polskiego sektora spożywczego.
****
Prawna ochrona słabszej strony
Celem ustawy, która zacznie obowiązywać od lipca 2017 r., jest wyeliminowanie nieuczciwych praktyk handlowych na każdym etapie łańcucha dostaw produktów rolnych i żywności poprzez ochronę dostawców, producentów oraz nabywców produktów spożywczych w ich relacjach z silniejszymi ekonomicznie podmiotami, np. sieciami handlowymi. Ustawa opiera się m.in. na założeniu, że słabsza strona stosunku prawnego, pomimo iż posiada już instrumenty prawne umożliwiające jej samodzielne dochodzenie swoich praw w drodze procesu cywilnego, z uwagi na swoją słabszą pozycję negocjacyjną nie korzysta z tych uprawnień i wymaga dodatkowej ochrony ze strony organów państwowych.
Zgodnie z nowymi przepisami, każdy przedsiębiorca, który podejrzewa, że wobec niego nieuczciwie stosowana jest przewaga kontraktowa, będzie mógł zgłosić się z wnioskiem do Prezesa UOKiK o wszczęcie postępowania z urzędu.
Słuszny cel, kontrowersyjne wykonanie
Pomimo iż cel regulacji jest słuszny, budzi ona liczne kontrowersje. Szczególne zaniepokojenie dotyczy szerokich uprawnień kontrolnych przyznanych Prezesowi UOKiK włącznie z możliwością nakładania surowych kar pieniężnych, nawet za nieumyślnie stosowanie zabronionej praktyki. Wątpliwości te są tym bardziej uzasadnione, iż wprowadzone w ustawie ogólne definicje kluczowych pojęć, stwarzają ryzyko dowolnej interpretacji przepisów i nadużywania przez organy kontrolne przewidzianych ustawą środków prawnych.
Ustawa wprowadza zakaz nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy, którego uzupełnieniem jest otwarty katalog przykładowych praktyk, obejmujący nieuzasadnione rozwiązanie umowy lub zagrożenie rozwiązaniem umowy; przyznanie wyłącznie jednej stronie uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia, uzależnianie zawarcia lub kontynuowania umowy od przyjęcia lub spełnienia przez jedną ze stron innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, a także nieuzasadnione wydłużanie terminów płatności za dostarczone produkty rolne lub spożywcze. Warto podkreślić, iż katalog ten nie stanowi czarnej listy praktyk zakazanych, których zastosowanie za każdym razem będzie stanowiło przejaw nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej.
Kontekst gospodarczy czy ocena ogólna?
Przyjęta w ustawie definicja przewagi kontraktowej zakłada jednoczesne nieistnienie wystarczającej i faktycznej możliwości zbycia lub nabycia produktów oraz znaczną dysproporcję kontrahentów w potencjale ekonomicznym. Niewystarczające dookreślenie w ustawie tych zwrotów może w konsekwencji komplikować określenie, do jakich stanów faktycznych znajdzie ona w praktyce zastosowanie.
Największe wątpliwości interpretacyjne budzi przesłanka występowania znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym na korzyść odpowiednio nabywcy lub zbywcy. Ustawa nie zawiera jednak wskazówek normatywnych, kiedy mamy do czynienia z dysproporcją w potencjale ekonomicznym, w szczególności czy będzie ona wynikała z wysokości obrotów kontrahentów, ich udziałów na rynkach właściwych, liczby zatrudnionych pracowników, czy też innych okoliczności. W konsekwencji nie wiadomo, jakimi kryteriami będzie kierował się Prezes UOKiK wszczynając postępowanie na gruncie nowych przepisów. W tym kontekście pozostaje również niejasne, którzy z przedsiębiorców powinni już dziś dostosować do nich swoją działalność, a którzy nie będą objęci nową ustawą.
Ponadto definicja nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej jest bardzo ogólna i nie można przypisać jej ścisłej wykładni. Wydaje się, że po wejściu w życie ustawy konieczne będzie każdorazowe badanie przez Prezesa UOKiK rzeczywistej sytuacji stron danej umowy na rynku właściwym przez badanie indywidualnych możliwości zbycia produktów przez stronę konkretnej transakcji. Tylko bowiem osadzenie danej transakcji w właściwym dla niej otoczeniu gospodarczym będzie umożliwiało dokonanie prawidłowej jej oceny. Należy jednak zauważyć, że w odróżnieniu od pozycji dominującej, istnienie przewagi rynkowej nie jest cechą samego podmiotu (nabywcy lub dostawcy), a pewną złożoną sytuacją faktyczną. Z praktycznego punktu widzenia należy założyć, że właśnie kwestia prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w oparciu o terminologię zastosowaną w ustawie będzie stanowiła główny ciężar postępowań prowadzonych na gruncie nowej regulacji.
O braku wystarczających i faktycznych możliwości zbycia lub nabycia produktów można będzie mówić nie tylko w przypadku, kiedy zbywca lub nabywca nie ma w ogóle możliwości kontraktowania z innym podmiotem, ale również w przypadku, kiedy możliwości kontraktowania z innymi niż druga strona danej umowy podmiotem nie wyczerpują istniejącego potencjału ekonomicznego. W celu wykazania tej przesłanki należy zatem zbadać rzeczywiste możliwości podażowe i popytowe oraz odnieść je do konkretnego rynku, który powinien zostać odpowiednio wyznaczony na potrzeby danego postępowania, biorąc pod uwagę np. zakres możliwych i ekonomicznie opłacalnych dostaw.
Na gruncie danego postępowania kluczowe może okazać się, w jaki sposób zostanie ustalony przez Prezesa UOKiK właściwy przedmiotowo i terytorialnie wpływ danego przedsiębiorcy, na swoich kontrahentów i oddziaływanie danej transakcji na rynek. Istnieje ryzyko, że Prezes UOKiK uwzględniając dorobek orzeczniczy wypracowany na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, będzie przyjmował ten rynek bardzo wąsko np. jako sklepy danej sieci spożywczej, a nie, tak jak to ma miejsce na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako np. lokalny rynek sklepów spożywczych. Istnieje zatem ryzyko, że ustawa może być stosowana niezwykle szeroko, co może mieć przełożenie na zmniejszenie tolerancji przedsiębiorców do ryzyka i ogólne zmniejszenie tempa rozwoju tego rynku.
Warto także zwrócić uwagę, że badanie przesłanki „wystarczającej i faktycznej możliwości zbycia produktów rolnych lub spożywczych” może rodzić ryzyko wnioskowania o istnieniu tej przesłanki wyłącznie z okoliczności zawarcia przez kontrahentów umowy ocenianej jako niekorzystnej dla jednej ze stron. W konsekwencji może to prowadzić do przyjmowania domniemania prawnego nieistnienia faktycznej i wystarczającej możliwości zbycia lub nabycia produktów rolnych lub spożywczych, które będzie musiało zostać w toku postępowania obalone przez stronę, której zarzuca się stosowanie niedozwolonej praktyki. Jednocześnie precyzyjne wykazanie w toku postępowania, że po stronie kontrahenta występują takie możliwości zbycia lub nabycia produktów przez stronę postępowania, której zarzuca się praktykę nieuczciwego wykorzystania przewagi konkurencyjnej, może być niezwykle trudne, z uwagi na brak wystarczających danych o warunkach ekonomicznych, w których funkcjonuje kontrahent.
Tak lakoniczna i nieprecyzyjna definicja zachowania, z którym związane są dalece negatywne konsekwencje prawne, sprawia, że skłonność do ryzyka i podejmowania dodatkowych działań handlowych przez przedsiębiorców spada. Tym samym polski rynek branży spożywczej może tracić na konkurencyjności w skali europejskiej, co odczują i silniejsi, i słabsi gracze.
Dobre obyczaje handlowe, czyli jakie?
Zasadniczym elementem konstrukcji prawnej projektowanej ustawy jest klauzula generalna, zgodnie z którą wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża lub narusza istotny interes drugiej strony. Dopiero bowiem ustalenie, że wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, prowadzi do odpowiedzialności.
Pojęcie nieuczciwości jest z kolei rozumiane, podobnie jak na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w kontekście sprzeczności z dobrymi obyczajami. Zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami nie jest jednak kwalifikowane abstrakcyjnie, ale musi być konkretyzowane w stosunku do zagrożenia lub naruszenia istotnego interesu drugiej strony. Zasadniczy dla uruchomienia mechanizmu kontroli przepis nie wymienia wprost kryteriów pozwalających wskazać lub skatalogować typowe zachowania w łańcuchu dostaw żywności. Nie wyjaśnia wiele w tym zakresie przesłanka istotności naruszenia, ponieważ nie określa ona w sposób jednoznaczny stopnia zagrożenia lub naruszenia interesów słabszej strony.
Pojęcie dobrych obyczajów jest natomiast niewątpliwie na tyle ogólne, że nie wiadomo, czy wykorzystywać w tym zakresie dotychczasowy dorobek orzecznictwa i doktryny na podstawie innych ustaw, czy też dla nowych sytuacji nie należy kształtować autonomicznego pojęcia dobrych obyczajów. W polskim systemie prawnym nie istnieje bowiem jedna i uniwersalna definicja tego pojęcia, stąd jednoznaczne przesądzenie przed wejściem ustawy w życie, jaki w praktyce należałoby przyjąć kształt klauzuli dobrych obyczajów. nie jest możliwe.
Zasadna wydaje się zatem potrzeba wykształcenia odrębnej wykładni pojęcia dobrych obyczajów uwzględniającej specyfikę relacji handlowych, które poddano tej regulacji. Ten kierunek wydaje się bardziej trafny, ponieważ specyfika praktyk w łańcuchu dostaw żywności może ujawniać i identyfikować nieznane dotychczas sytuacje rynkowe.
Przy wykorzystaniu klauzuli dobrych obyczajów jako uniwersalnej formuły określającej znamiona nieuczciwych praktyk należy jednak zwrócić uwagę na ograniczanie swobody Prezesa UOKiK w orzekaniu zakazu wobec nieprecyzyjnie opisywanych postaci niedozwolonych zachowań. Nadanie pojęciu sprzeczności z dobrymi obyczajami treści, które nie są wyczerpująco uzasadnione nadużyciami, może prowadzić do sytuacji, która w naturalny sposób wywołuje niepewność w systemie prawnym. O ile bowiem roszczenia formułowane przez strony w postępowaniu sądowym na podstawie klauzuli generalnej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są przedmiotem ustaleń w przedmiocie ich dopuszczalności, a następnie zasadności przez niezawisły sąd, to wszczęcie postępowania i orzekanie przez Prezesa UOKIK opiera się na uznaniu administracyjnym, które w przypadku ogólnej klauzuli dobrych obyczajów nie pozwala ex ante na określenie znamion zachowań zarzucanych jako niedozwolone. Do czasu wykształcenia się praktyki organu stosującego ustawę, tj. Prezesa UOKiK, nie będzie więc wiadome, jakie konkretnie zachowania mieszczą się w katalogu zachowań zgodnych z obyczajami właściwymi dla relacji między uczestnikami łańcuchu dostaw żywności. Powyższe prowadzi do niezwykle niebezpiecznej dla handlu sytuacji, w której przedsiębiorcy nie mają pewności co do prawidłowości swojego zachowania, a zatem w oczekiwaniu na wykształcenie się nowej praktyki urzędu wstrzymują swoje działania lub rezygnują z pewnych działań ocenianych neutralnie, co z perspektywy gospodarki może okazać się problematyczne.
Tak ogólna i pozbawiona jakichkolwiek obiektywnych mierników redakcja przepisu niesie ze sobą dla przedsiębiorców sygnalizowane już ryzyko braku pewności stosowania prawa oraz nadmiernej swobody decyzyjnej w egzekwowaniu uprawnień przez Prezesa UOKiK, w tym możliwości nakładania dotkliwych kar finansowych sięgających 3% wartości obrotu firmy osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, nawet za nieumyślnie dopuszczenie się przez przedsiębiorcę zabronionej praktyki.
Niedźwiedzia przysługa, czyli uderzenie w najsłabszych
Warto jednak zaznaczyć, że nowe przepisy znajdą zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy praktyki polegające na nieuczciwym wykorzystaniu przewagi kontraktowej będą wywoływać skutki na terytorium Polski. Kompetencje Prezesa UOKiK ograniczają się bowiem do przedsiębiorców prowadzących działalność w Polsce, co w konsekwencji oznacza możliwość obejścia nowej ustawy przez podmioty należące do międzynarodowych grup kapitałowych. Z zaopatrywania się u polskich dostawców może zrezygnować także część rodzimych przedsiębiorców, dla których nakłady na dostosowanie obecnie obowiązujących umów handlowych oraz wypracowanie nowych wzorów kontraktów, mogą być niewspółmierne do ryzyka poniesienia dotkliwych strat finansowych.
Warto się więc zastanowić, czy w konsekwencji bardzo restrykcyjne prawo, zamiast chronić interesy producentów oraz krajowego sektora spożywczego, nie będzie negatywnie wpływać na działalność polskich przedsiębiorców, jak również całej polskiej gospodarki. Czas pokaże…
Niezależnie jednak od oceny nowej ustawy i tego, jakie kryteria zostaną przez Prezesa UOKiK przyjęte do mierzenia dysproporcji w potencjale ekonomicznym na gruncie nowej ustawy, wszyscy przedsiębiorcy z branży spożywczej powinni dokonać przeglądu stosowanych przez nich umów handlowych i dostosować je do nowych przepisów. Zgodność z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi od lipca 2017 roku staje bowiem elementem systemu compliance w przedsiębiorstwach z branży spożywczej.
