dr Katarzyna Menszig-Wiese, LL.M.

Zmowy między przedsiębiorcami, którzy zamiast rywalizować, wolą po cichu współpracować z konkurentami, pozostają bolączką polskiego rynku. Ukryty charakter tego typu praktyk utrudnia ich wykrywanie i efektywne zwalczanie. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) sięgnął więc po dotychczas niewykorzystywany w Polsce instrument i będzie próbował przypisać odpowiedzialność antymonopolową nie tylko bezpośrednim uczestnikom porozumienia, lecz także „pomocnikom” dostarczającym narzędzi wykorzystywanych do wdrożenia zmowy. Czy dostawcy rozwiązań IT mają się czego obawiać?

Gdy w połowie stycznia 2021 r. opublikowano projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jasne stało się, że najbliższy rok będzie dla przedsiębiorców czasem zmian. W związku z implementacją dyrektywy 2019/1 do ustawy ma zostać wprowadzonych wiele zmian o fundamentalnym znaczeniu dla prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Część dotychczasowych analiz ryzyka antymonopolowego oraz wypracowanych procedur może w przyszłości okazać się nieaktualna. Poniżej prezentujemy przegląd najważniejszych proponowanych zmian wraz z krótkim wyjaśnieniem ich wagi.

W połowie stycznia opublikowano projekt dużej nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik). Jest to wstęp do implementacji unijnej dyrektywy nr 2019/1, lepiej znanej jako dyrektywa ECN+. Jej celem jest skuteczniejsze egzekwowanie prawa konkurencji w całej Unii Europejskiej poprzez przyznanieszerszych uprawnień i nowych kompetencji właściwym w tej sprawie organom. Jednym z bardziej kontrowersyjnych zagadnień, które pojawiło się w projekcie nowelizacji uokik, jest rozszerzenie odpowiedzialności antymonopolowej (w tym finansowej) na specyficznie rozumiane spółki matki w przypadku naruszenia prawa konkurencji przez spółkę córkę. Jeżeli Prezes UOKiK stwierdzi, że jeden przedsiębiorca wywierał decydujący wpływ na drugiego przedsiębiorcę, będzie mógł obciążyć go odpowiedzialnością oraz karą wyliczoną na podstawie łącznego obrotu spółek.

Nowy Ład Konsumencki to unijna inicjatywa mająca na celu unowocześnienie prawa konsumentów i dopasowanie go do czasów cyfrowych. W jej ramach uchwalona została dyrektywa 2019/2161[1], która zmienia dotychczasowe przepisy, uwzględniając spostrzeżenia unijnego prawodawcy zgromadzone na przestrzeni ostatnich dwóch dekad. Jedną z istotniejszych z perspektywy przedsiębiorców zmian jest kwestia ogłoszeń o obniżkach cen – wprowadzające w błąd komunikaty o rzekomych wielkich obniżkach nie będą już uchodziły płazem. Może to istotnie wpłynąć na działania marketingowe przedsiębiorców.

Gdy tradycyjne kanały komunikacji marketingowej tracą odbiorców, a konsumenci traktują reklamy jako przykrą konieczność, zachęcenie potencjalnego klienta do zakupu staje się coraz trudniejsze. Problem ten można rozwiązać, korzystając z pomocy influencera – internetowego celebryty, który w ramach swojego profilu w mediach społecznościowych zaprezentuje dany produkt swoim odbiorcom w sposób mniej lub bardziej ujawniający reklamowy charakter przekazu. Od niedawna tą formą współpracy marketingowej interesują się także organy regulacyjne – bynajmniej jednak nie w celach reklamowych.

Kim jest influencer?

Influencer to zazwyczaj osobowość internetowa, której aktywność w mediach społecznościowych takich jak Facebook, YouTube czy Instagram obserwowana jest przez określoną, zwykle liczną grupę odbiorców. Influencerem może być celebryta, aktor, prezenter, ale także nieznana poza siecią osoba, która zyskała rozpoznawalność dzięki swojej aktywności – blogerka kulinarna, stylistka, sympatyczny śmieszek, trener personalny bądź ekspert (w tym także samozwańczy) w danej dziedzinie. Zamieszczane przez taką postać zdjęcia, wpisy, posty czy filmiki mogą stanowić autorską twórczość, ale równocześnie mogą stać się płaszczyzną reklamową. Tak będzie w przypadku publikacji zdjęcia celebrytki opatrzonego informacją o projektancie sukienki, o osobie, która wykonała jej makijaż i fryzurę, oraz o marce butów. Podobny efekt wywołać może przedstawienie na blogu kulinarnym testu miksera planetarnego określonej marki bądź wspomnienie mimochodem w relacji z treningu, że najlepsze wyniki jego uczestnik uzyskuje, stosując odżywkę białkową danego producenta. Duża część tego typu działań, choć na pozór stanowi osobistą, obiektywną ocenę bądź wyraz uznania, jest w istocie wynikiem współpracy marketingowej – bardzo skutecznej, należy dodać. Odbiorcy, zasadniczo sceptyczni wobec tradycyjnych reklam, mogą bowiem z większym zaufaniem podchodzić do komunikatów prezentowanych przez lubiane przez nich osoby, a swoje pozytywne uczucia względem influencera przenosić na dany produkt. Dość częstym zjawiskiem jest przy tym mieszanie przez infuencerów treści autorskich i reklamowych, co pozwala im zacierać granicę między contentem a płatnymi poleceniami. Czasem trudno jest nawet stwierdzić, czy taka granica w ogóle istnieje. Tu jednak leży podstawowy problem z perspektywy prawa.

Czy to aby zgodne z prawem?

Na gruncie polskich przepisów zakazane jest stosowanie reklamy ukrytej oraz reklamy wprowadzającej w błąd. Niedozwolone jest więc ukrywanie treści reklamowych wśród treści publicystycznych bez właściwego oznaczenia. Pozorowanie obiektywizmu oceny influencera bądź neutralności jego wypowiedzi może być także postrzegane jako wprowadzające w błąd przemilczenie istotnej okoliczności, które wpływa na decyzje zakupowe konsumentów, a zatem jako nieuczciwa praktyka rynkowa. Nadto nieumiejętne posługiwanie się reklamą influencerską może ściągnąć na przedsiębiorcę zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i ryzyko nałożenia kary przez Prezesa UOKiK. Choć nie miał on dotąd okazji zajmować się tego typu przypadkami, to we Włoszech i Niemczech problem (nie)ujawniania reklamowego charakteru współpracy z influencerem doczekał się już surowej oceny ze strony właściwych organów. Z kolei w Wielkiej Brytanii przeprowadzono badanie rynku, którego pośrednim efektem było uzyskanie przez tamtejszy organ ochrony konkurencji i konsumentów (Competition and Markets Authority – CMA) wiążących zobowiązań do właściwego oznaczania treści reklamowych publikowanych przez powszechnie znanych celebrytów. CMA wydało nadto przewodnik dla influencerów dotyczący transparentności ich aktywności w mediach społecznościowych.

Kto odpowiada za działanie influencera?

Podstawowe pytanie, jakie pojawia się na gruncie prawnej oceny influencer marketingu brzmi: kto odpowiada za ewentualne naruszenie – influencer, czy przedsiębiorca, który zamówił daną reklamę? Na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sformułowano pogląd, iż za reklamę odpowiada ten, kto się reklamuje, a także agencja reklamowa lub inny przedsiębiorca, który reklamę opracował. Z kolei na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kilka lat temu wydano decyzję, w której odpowiedzialność za reklamę ukrytą (nieoznaczanie treści reklamowych w adekwatny sposób) przypisano wydawcy gazety, a nie podmiotom, które płaciły za taką formę marketingu (zob.: decyzja Prezesa UOKiK z dnia 19 grudnia 2014 r., nr RGB-41/2014). W maju 2019 roku doszło natomiast do nałożenia (raczej łagodnej) kary na influencerkę za naruszenie zakazu reklamy aptek poprzez publikację vloga (video bloga), w którym zachwalała ona zakupy w jednej z sieciowych aptek. Media nie donosiły przy tym o równoczesnym ukaraniu reklamowanego przedsiębiorcy. Wreszcie 10 października 2019 roku do konsultacji społecznych przekazano projekt ustawy o wyrobach medycznych, który wyraźnie przewiduje, iż reklamą tego typu wyrobów jest kierowanie do publicznej wiadomości opinii przez użytkowników wyrobów, jeżeli otrzymują z tego tytułu korzyści. Zapis ten interpretowany jest jako potwierdzenie, że wypowiedzi influencerów także stanowią reklamę. Z przepisów projektowanej ustawy można jednak wnosić, że za reklamę influencerską wyrobów medycznych odpowiadał będzie ich producent, a nie osoba, której tę reklamę zlecił. Z uwagi na tę rozbieżność nie można całkowicie wykluczyć ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za uchybienia influencerów także przez przedsiębiorców zamawiających reklamę.

Jak uniknąć ryzyka?

Co zatem może zrobić przedsiębiorca, aby w pełni wykorzystać potencjał współpracy z influencerami, a jednocześnie nie narazić się ani na spór z innym przedsiębiorcą, ani na zarzuty naruszenia praw konsumentów? Dobrym rozwiązaniem będzie przeprowadzenie audytu procedur marketingowych w celu wykluczenia, że obecnie stosowane zasady współpracy z influencerami opierają się na mylnym założeniu o braku istnienia w tym obszarze jakiejkolwiek regulacji. Kolejnym rozsądnym krokiem może być opracowanie kodeksu dobrych praktyk współpracy marketingowej z influencerami, który pozwoli budować właściwą kulturę prawną, zabezpieczy istotne interesy przedsiębiorcy, a także umożliwi osiągnięcie pełnej efektywności tej formy reklamy. Absolutnym minimum jest natomiast uzgodnienie z angażowanymi influencerami zasad oznaczania publikowanych przez nich treści jako reklam bądź materiałów sponsorowanych.

Prezes UOKiK ukarał spółkę Engie Energy rekordową karą 172 milionów złotych za nieudzielenie informacji żądanych w toku trwającego wciąż postępowania w sprawie zawiązania bez zgody organu joint venture przez Gazprom i pięciu przedsiębiorców zaangażowanych w budowę gazociągu Nord Stream 2. Jest to najwyższa w historii UOKiK kara pieniężna nałożona na jeden podmiot. Rynek energetyczny nadal jednak niecierpliwie oczekuje na ostateczne rozstrzygnięcie przez organ postępowania głównego, w którym kary mogą sięgnąć nawet 10% obrotu każdego z przedsiębiorców uczestniczących w niezgłoszonej koncentracji.

Prezes UOKiK ukarał przedsiębiorcę za uchybienie proceduralne polegające na nieudzieleniu organowi informacji żądanych w toku postępowania. Z wydanego przez Urząd komunikatu prasowego wynika, że Engie Energy uporczywie i bezpodstawnie odmawiała przekazania żądanych informacji i dokumentów, co skutkowało opóźnieniem postępowania. Podstawę prawną działania UOKiK stanowił art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Nieudzielenie informacji lub udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd jest przesłanką do nałożenia przez Prezesa Urzędu kary pieniężnej do wysokości równowartości 50 milionów euro. Zagadnienie to opisałam szczegółowo we wcześniejszym artykule. Przypomnieć tu należy, iż przedsiębiorca, który zostanie wezwany do udzielenia informacji, ma obowiązek odpowiedzieć we wskazanym w wezwaniu terminie pod rygorem wspomnianych sankcji. Dopuszczalne jest wnioskowanie o przedłużenie wyznaczonego terminu, jeśli zgromadzenie informacji i dokumentów okazuje się bardziej czasochłonne. Celowym jest dochowanie szczególnej staranności przy formułowaniu odpowiedzi na żądanie, gdyż przedsiębiorca może zostać ukarany nawet za działanie nieumyślne.

W sprawie Engie Energy wysokość kary określono na poziomie 40 milionów euro. Uwzględniono przy tym w szczególności wagę nieprzekazanych informacji dla trwającego postępowania antymonopolowego oraz umyślność działania przedsiębiorcy. Ogłaszając wydanie decyzji, Prezes UOKiK wskazał nadto na „brak szacunku dla naszego państwa”. Choć decyzji nakładającej karę jeszcze nie opublikowano, już teraz można wyrazić wątpliwość, czy te okoliczności czynią wymierzoną przedsiębiorcy karę proporcjonalną. Należy także podkreślić, iż karę pieniężną uiszcza się dopiero po uprawomocnieniu się decyzji Prezesa UOKiK. Biorąc pod uwagę ujawniającą się skłonność Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do obniżania nałożonych wcześniej kar w toku postępowania odwoławczego, można się spodziewać, że Engie Energy zaskarży decyzję, a na prawomocność przyjdzie nam poczekać co najmniej kilka lat.

Nałożenie na Engie Energy kary za uchybienie proceduralne nie zamyka toczącego się postępowania antymonopolowego. Dotyczy ono utworzenia przez Gazprom i pięciu europejskich przedsiębiorców konsorcjum na potrzeby realizacji projektu Nord Stream 2. Przedsiębiorcy pierwotnie zgłosili koncentrację do Prezesa UOKiK, jednak wniosek o wydanie zgody na nią został cofnięty po tym, gdy organ wyraził obawy o wpływ planowanego przedsięwzięcia na stan konkurencji w Polsce, w szczególności zaś na pozycję negocjacyjną krajowych nabywców gazu. Prezes UOKiK podejrzewa, iż przedsiębiorcy mimo to dokonali koncentracji i wspólnie finansują realizację projektu gazociągu. Postępowanie antymonopolowe w sprawie jest w toku. Mając na uwadze znaczne obroty uczestników postępowania, potencjalne kary za dokonanie koncentracji bez zgody organu mogą wielokrotnie przewyższyć tę nałożoną na Engie Energy za nieudzielenie informacji. Prezes UOKiK mógłby nadto nakazać podział połączonego przedsiębiorcy, zbycie części lub całości jego majątku bądź też udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą. Na decyzję w tej sprawie przyjdzie nam jednak jeszcze trochę poczekać.

Kara 8,3 miliona złotych za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej – czasy pobłażliwości Prezesa UOKiK właśnie dobiegły końca

Prezes UOKiK po raz pierwszy wydał w sprawie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej decyzję, w której nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną, i to od razu bardzo surową – należy zaznaczyć – bo w maksymalnej dopuszczonej w ustawie wysokości. Choć decyzja ta może budzić pewne zastrzeżenia, daje niezwykle cenny wgląd w praktykę organu ochrony konkurencji.

Stan faktyczny

Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 1 października 2019 r. (RBG-15/2019) dotyczy spółki T. B. Fruit Polska sp. z o.o. S.K.A. (dalej jako „T.B. Fruit”), która skupuje owoce, w tym przede wszystkim jabłka, od producentów. W latach 2017 i 2018 miała ona zalegać z zapłatą za dostarczone owoce wobec 21 z nich, wykorzystując przy tym swoją przewagę kontraktową. Wprawdzie w umowach zapisany był obowiązek uregulowania płatności w terminie 30 dni od dostarczenia faktury VAT, lecz spółka nie dotrzymywała go, opóźniając się średnio o 231 dni w roku 2017 i o 131 dni w roku 2018. W żadnym z objętych postępowaniem przypadków przedsiębiorca nie zapłacił wierzycielowi odsetek z tytułu opóźnienia. Organ ochrony konkurencji uznał, że przedsiębiorca dysponował przewagą kontraktową, a jego działania realizowały przesłanki wyraźnie wskazanej w ustawie o przewadze kontraktowej[1] zakazanej praktyki polegającej na nieuzasadnionym wydłużaniu terminów płatności za dostarczone produkty rolne lub spożywcze. Działanie T.B. Fruit miało stanowić świadomie wybrany modus operandi. Prezes UOKiK uznał, że adekwatną sankcją będzie kara w maksymalnej możliwej wysokości, tj. 3% obrotu przedsiębiorcy w roku poprzedzającym rok jej nałożenia. Wzięto przy tym pod uwagę umyślność działania przedsiębiorcy, długotrwały i poważny charakter naruszenia, jego negatywne skutki dla funkcjonowania rynku produkcji i skupu jabłek przemysłowych, a także brak zaniechania zakwestionowanej praktyki pomimo wszczęcia postępowania.

Przewaga kontraktowa

Wydana w sprawie decyzja jest szczególnie interesująca z punktu widzenia biznesu, gdyż prezentuje podejście organu do wykładni pojęcia „przewaga kontraktowa”, którego znaczenie na gruncie ustawy nie jest łatwe do odczytania. Analizowaną decyzję wydano jeszcze przed ostatnią nowelizacją, gdy definicja przewagi kontraktowej obejmowała dwa elementy:

• brak istnienia wystarczających i faktycznych możliwości zbycia produktów rolnych lub spożywczych do innych nabywców oraz
• znaczną dysproporcję w potencjale ekonomicznym na korzyść nabywcy.

Obecnie art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej obejmuje jedynie drugą z wymienionych przesłanek. Zawarte w decyzji wyjaśnienia jednak pozostają relewantne, gdyż postępowania wszczęte na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów prowadzone są nadal na podstawie przepisów sprzed nowelizacji.

W uzasadnieniu decyzji w sprawie T.B. Fruit Prezes UOKiK, analizując pierwszą z przesłanek przewagi kontraktowej, wskazał na specyfikę rynku skupu jabłek, występującą w 2018 roku nadwyżkę podaży nad popytem oraz koszty i ryzyko związane ze zmianą odbiorcy – okoliczności, które wykluczały możliwość zmiany nabywcy jabłek. Pozytywnie ocenić należy silne powiązanie wykładanej przesłanki z rzeczywistą sytuacją rynkową.

Drugą przesłankę (która pozostaje aktualna także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów) organ ustalił w oparciu o porównanie obrotów generowanych przez stronę postępowania (nabywcę) i dostawców (producentów). Inne kryteria proponowane w literaturze dla oceny istnienia dysproporcji w potencjale ekonomicznym (np. udział w rynku, liczba pracowników czy udział sprzedaży do danego nabywcy w ogólnej sprzedaży danego dostawcy) w ogóle nie zostały przez Prezesa UOKiK uwzględnione. Warto natomiast odnotować posiłkowe odwołanie się w decyzji do metodyki porównywania potencjału ekonomicznego przyjętej na gruncie unijnej dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacji między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych[2]. Dyrektywa, której termin implementacji upływa dopiero 1 maja 2021 r., zawiera regulację przedmiotowo odpowiadającą ustawie o przewadze kontraktowej, a dla oceny istnienia przewagi przewiduje progi obrotowe. Odwołanie się do jeszcze formalnie nieobowiązującego aktu prawnego może być zapowiedzią dostosowania polskiej ustawy w tym zakresie do brzmienia unijnych przepisów.

Wysokość kary

Maksymalna kara, jaką Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, który nieuczciwie wykorzystuje przewagę kontraktową, to 3% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Taką właśnie karę nałożono na T.B. Fruit w analizowanej sprawie. Prezes UOKiK obszernie uzasadnił swoją decyzję, jednak jej lektura pozostawia pewien niedosyt. Nie jest kontrowersyjne twierdzenie, iż kredytowanie się kosztem innych przedsiębiorców i w pełni świadome zaleganie z terminową zapłatą faktur zasługuje na naganną ocenę i surową karę. Wątpliwości jednak budzić może powoływanie się na naturę i skutki naruszenia oraz specyfikę rynku jako uzasadniające w tym przypadku nałożenie maksymalnej kary. Prezes UOKiK wskazał w szczególności na trudności po stronie dostawców i ich kontrahentów wywołane opóźnioną zapłatą, ryzyko związane z pogodą oraz podażą światową, które ponosi producent, oraz wywołaną brakiem zapłaty konieczność przesuwania inwestycji bądź pozyskiwania kosztownego finansowania z zewnątrz. Wszystkie te okoliczności są zapewne trafnie zidentyfikowane, ale nie są niczym wyjątkowym – takie same skutki zaleganie z zapłatą wywołałoby na każdym innym rynku. Jeżeli powiąże się to z podnoszoną w decyzji obserwacją, iż opóźnienia w zapłacie za dostarczone jabłka są na rynku powszechne, to można powziąć wątpliwość, czy te okoliczności rzeczywiście uzasadniają szczególnie surową karę. Wątpliwości może też budzić wymierzenie najwyższej dopuszczalnej kary w sytuacji, gdy spełniona była tylko jedna z okoliczności obciążających (umyślność), natomiast druga (recydywa) już nie. W hipotetycznej sytuacji dopuszczenia się tożsamego naruszenia przez ukarany uprzednio podmiot Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć nań jedynie karę o takiej samej, maksymalnej wysokości (3% obrotu), choć stopień naganności jego działania byłby większy. Można podejrzewać, iż organ kierował się w tym przypadku bardziej względami represji ogólnej (odstraszania) niż potrzebą zapewnienia proporcjonalności kary do naruszenia.

Kwestie proceduralne

Pewne wątpliwości budzić może także aspekt proceduralny postępowania, a mianowicie okoliczność, iż decyzję wydano niecałe dwa tygodnie po przeprowadzeniu w sprawie kontroli u przedsiębiorcy i ledwie jeden dzień po ustosunkowaniu się strony do zebranego materiału dowodowego. Trudno sobie wyobrazić, by organ wziął pod uwagę stanowisko przedsiębiorcy, przygotowując decyzję. Obligatoryjny etap postępowania został więc sprowadzony do nic niewnoszącej formalności w procedurze administracyjnej.

Druga ciekawa kwestia proceduralna związana jest z formą zakończenia postępowania w sprawie. Po raz pierwszy od wejścia w życie ustawy o przewadze kontraktowej Prezes UOKiK zdecydował się na wydanie decyzji stwierdzającej naruszenie, podczas gdy dotychczas we wszystkich formalnych postępowaniach stosował decyzje zobowiązaniowe. Ten ostatni typ decyzji stanowi wyraz konsensualizmu – przedsiębiorca zobowiązuje się do zaniechania budzącej zastrzeżenia praktyki i ewentualnie usunięcia jej trwających skutków, ale nie zostaje na niego nałożona kara. Z kolei organ może zakończyć postępowanie na uprawdopodobnieniu naruszenia, co w mniejszym stopniu obciąża jego zasoby i pozwala na szybsze zakończenie sprawy, zwłaszcza że przedsiębiorca zwykle nie korzysta z prawa do odwołania się od decyzji. W przypadku T.B. Fruit organ nie zdecydował się jednak na tę formę i wydał decyzję stwierdzającą naruszenie ustawy, nakazującą zaniechanie praktyki i nakładającą karę. Taka zmiana w podejściu nie jest zaskakująca, gdy weźmie się pod uwagę postawę przedsiębiorcy, w szczególności zaś okoliczność, że w początkowej fazie postępowania nie zaproponował sam zobowiązań, ale negował okoliczność posiadania przewagi kontraktowej. Ta sytuacja może stanowić ważną naukę dla innych przedsiębiorców. Nie oznacza to naturalnie, że w każdej sytuacji winni bezkrytycznie akceptować wykładnię Urzędu – w niniejszej sprawie naruszenie było dość ewidentne – powinni jednak być świadomi ryzyka związanego z koniecznością obrony własnego stanowiska w toku postępowania i na jego dalszym etapie, przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Podsumowanie

Pierwsza decyzja Prezesa UOKiK stwierdzająca naruszenie i nakładająca karę za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest wyraźnym sygnałem dla przedsiębiorców, że czasy ugodowości i stosowania mechanizmów miękkiego oddziaływania lub jedynie decyzji zobowiązaniowych dobiegły końca. Silni przedsiębiorcy z branży spożywczej muszą więc zweryfikować swoją politykę w obszarze kontraktowania i realizacji umów, a w razie potrzeby również tak skorygować swoje działania, aby odpowiadały wymaganiom ustawy. Na marginesie można dodać, iż od nowego roku opóźnienie zapłaty w transakcjach handlowych także w branżach innych niż spożywcza będzie mogło stać się przedmiotem zainteresowania Prezesa UOKiK. W dniu 1 stycznia 2020 r. zaczną bowiem obowiązywać przepisy przeciwdziałające powstawaniu zatorów płatniczych, które to przepisy umożliwią nakładanie kar administracyjnych za nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych na przedsiębiorców bez względu na rynek, na którym działają.

[1] Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 67, oraz z 2018 r., poz. 650).

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych (Dz. Urz. UE L 111 z 25.04.2019, s. 59).

Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi przygotowało projekt nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, powszechnie nazywanej ustawą o przewadze kontraktowej[1]. Jeżeli zmiany zostaną uchwalone w proponowanym kształcie, nabywanie określonych produktów rolnych poniżej ceny referencyjnej stanie się formą nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. Branża spożywcza winna z uwagą obserwować tę inicjatywę ustawodawczą, gdyż może ona wpłynąć na zasady kontraktowania.

Proponowane zmiany

Projekt ustawy nowelizującej przewiduje wprowadzenie do ustawy o przewadze kontraktowej nowej formy nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej, polegającej na nabywaniu produktu rolnego, dla którego została ustalona cena referencyjna, poniżej tej ceny. Zakaz miałby nie dotyczyć przypadków, gdy dostawca wyrazi wolę zbycia takiego produktu po cenie niższej niż cena referencyjna, składając nabywcy pisemne oświadczenie. Ceny referencyjne mają być określane przez ministra właściwego do spraw rynków rolnych w drodze obwieszczenia dwa razy w roku: do 15 czerwca oraz do 15 grudnia, odpowiednio dla następującego półrocza. Minister będzie brał przy tym pod uwagę koszty związane z wytworzeniem produktu rolnego, opłacalność produkcji rolnej oraz sytuację podażowo-popytową na rynkach zagranicznych w odniesieniu do danego produktu rolnego. Niezmieniona pozostanie natomiast podstawowa przesłanka stosowania ustawy, a to posiadanie przewagi kontraktowej, czyli sytuacja występowania znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy.

Analiza

Kontrowersyjny projekt, którego celem ma być stabilizacja rynku rolnego oraz zapobieganie zaniżaniu cen produktów rolnych przez nabywców, należy ocenić jako niedopracowany. Bliższa analiza uzasadnia bowiem przypuszczenie, że nie zmieni on sytuacji dostawców, a wprowadzi do relacji w łańcuchu dystrybucji niepożądany element niepewności.

Po pierwsze, można przypuszczać, iż nowy typ nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej (w obecnie proponowanym brzmieniu) nie będzie występował zbyt często w praktyce. Jeżeli nabywca będzie chciał nabyć produkt rolny po cenie niższej niż referencyjna, ustalona przez ministra, będzie mógł postawić dostawcę przed wyborem: albo złoży on oświadczenie o woli sprzedaży poniżej ceny referencyjnej, albo nie sprzeda produktów wcale. Sytuacja nie będzie więc niczym różniła się od aktualnej, gdyż nabywcy nadal będą mogli wykorzystywać przewagę negocjacyjną wobec słabszych dostawców. Wyznaczone przez ministra ceny referencyjne będą stanowić co najwyżej punkt odniesienia dla dostawców, ale nie pozwolą na zrównoważenie pozycji negocjacyjnej stron.

Po drugie, należy wyrazić wątpliwość względem przesłanki złożenia pisemnego oświadczenia o woli sprzedaży za cenę poniżej ceny referencyjnej. Ani w projekcie, ani w jego uzasadnieniu nie wskazano, w którym momencie oświadczenie miałoby być składane. Niewykluczone zatem, iż stosowne oświadczenie, nawet o charakterze blankietowym, stanie się stałym elementem umów zawieranych nawet na długo przed zaproponowanym w projekcie terminem ogłoszenia cen referencyjnych na kolejne półrocze.

Po trzecie, skoro umowy kontraktacji zawiera się na wiele miesięcy przed zbiorami i dostawami, proponowane przepisy doprowadzą do sytuacji, w której nabywcy w niektórych przypadkach nie będą wiedzieli w chwili podpisania umowy, ile przyjdzie im zapłacić za produkty rolne. Tymczasem analogiczne okoliczności w odwrotnej relacji, czyli gdy to rolnicy nie wiedzieli, jaką zapłatę otrzymają za dostarczone płody rolne, uznawane były w praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK za nieuczciwe i uzasadniające jego ingerencję. Trudno więc pojąć, dlaczego taka sytuacja po stronie nabywcy miałaby być akceptowalna. Należy tu dodać, iż brak wiedzy o przyszłej cenie referencyjnej (o ile nabywca taką miałby stosować) z pewnością nie ułatwi nabywcy racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej i planowania strategicznego.

Po czwarte, należy negatywnie ocenić kryteria, które mają być brane pod uwagę przy określaniu cen referencyjnych produktów rolnych. Jak się zdaje, ich dobór nie ma na celu ustalenia cen rynkowych, sprawiedliwie wyważających interesy stron umowy, ale takich, które będą korzystne dla dostawców – kryteria te dotyczą bowiem wyłącznie ich kosztów i opłacalności ich produkcji, a już nie kosztów, ryzyka i opłacalności działalności nabywców. Nie jest też jasne, dlaczego minister miałby brać pod uwagę sytuację podażowo-popytową jedynie na rynkach zagranicznych, a już nie na rynku krajowym. Jak się zdaje, istotna nadpodaż określonego produktu rolnego na polskim rynku winna prowadzić do obniżenia ceny referencyjnej zgodnie z mechanizmami wolnorynkowymi.

Należy w końcu wyrazić obawę, iż proponowany mechanizm (o ile miałby funkcjonować zgodnie z założeniem) może okazać się niedźwiedzią przysługą szczególnie dla rolników z obszarów przygranicznych. Nabywcy, nie chcąc płacić wygórowanych (w ich przekonaniu) cen referencyjnych, mogą bowiem być skłonni nabywać produkty rolne po niższych cenach w państwach ościennych i importować je do kraju.

Podsumowując, należy wskazać, iż wydaje się wątpliwe, by interwencjonistyczne działania w proponowanym kształcie pozwoliły na osiągnięcie zamierzonego celu nowelizacji. Efektem projektowanych zmian może być natomiast potrzeba dostosowania zasad kontraktowania i wzorców umów stosowanych w łańcuchu dystrybucji niektórych produktów rolnych.

[1] Omawiany projekt dostępny jest pod adresem: https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12321951/12598511/12598512/dokument399204.pdf.

Dnia 5 marca 2018 r. Prezes UOKiK wydał pierwszą decyzję (decyzja nr RBG – 3/2018), dalej jako „Decyzja”) na mocy obowiązującej od lipca ubiegłego roku ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej (dalej jako „Ustawa” lub „ustawa o przewadze kontraktowej”)¹. Przedsiębiorcy zajmującemu się skupem i przetwórstwem warzyw zarzucono stosowanie we wzorcach umów z dostawcami marchwi (rolnikami) zapisów naruszających przepisy Ustawy. Praktycy wiele obiecywali sobie po tej decyzji, lecz niestety jej uzasadnienie nie wnosi wiele jasności w metodykę stosowania Ustawy. Celowym jest jednak bliższe przyjrzenie się sprawie, gdyż wynikają z niej pewne wskazówki odnośnie do podejścia organu do wykładni nieostrych pojęć, na których opiera się nowa regulacja.

Stan prawny

Zgodnie z art. 6 Ustawy zakazane jest nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Dalej wyjaśniono, iż przewagą kontraktową w rozumieniu Ustawy jest sytuacja nabywcy względem dostawcy (lub odpowiednio na odwrót), w której dla dostawcy nie istnieją wystarczające i faktyczne możliwości zbycia produktów rolnych lub spożywczych do innych nabywców oraz występuje znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym na korzyść nabywcy. Z kolei wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. Niestety przywołana regulacja posługuje się pojęciami nieostrymi, nie dając przy tym wystarczających wskazówek interpretacyjnych, czego efektem jest znaczna niepewność prawna po stronie przedsiębiorców. Z tego względu jej wprowadzenie spotkało się z powszechną krytyką ze strony zarówno środowisk akademickich, jak i branżowych.

Analiza decyzji Prezesa UOKiK

Przedmiotem postępowania w sprawie było podejrzenie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej przez spółkę Cykoria S.A. wobec jej dostawców. Zastrzeżenia organu wzbudziły zawarte we wzorcu umowy kontraktacji marchwi zapisy dotyczące sposobu wyznaczania terminu odbioru warzyw. Dostawca zobowiązany był do dostawy w terminie wskazanym najpóźniej na trzy dni przed jej wykonaniem, co zdaniem organu negatywnie wpływało na organizację prac polowych. Nadto według organu brakowało gwarancji równomiernego odbioru marchwi od wszystkich dostawców, co skazywało niektórych z nich na ponoszenie zwiększonego ryzyka dostaw w okresie zimowym. Drugi zakwestionowany w toku postępowania zapis zobowiązywał dostawców do uiszczania na rzecz związku branżowego tzw. opłaty plantatorskiej, którą potrącano z należnego im wynagrodzenia za dostarczone warzywa. Prezes UOKiK powątpiewał, by wszyscy dostawcy rzeczywiście dobrowolnie wyrazili zgodę na członkostwo w organizacji, która notabene miała siedzibę w zakładzie spółki Cykoria S.A. Uznał także, iż otrzymanie pełnego wynagrodzenia leży w interesie dostawcy. Ostatni z zakwestionowanych zapisów dotyczył sposobu wyznaczania terminu zapłaty, który prowadził do nieuzasadnionego wydłużenia oczekiwania na nią. Zgodnie z umową zapłata następować miała w ciągu 60 dni od zakończenia dostaw w danym miesiącu bądź wystawienia faktury za dostawę w danym miesiącu, czego efektem było znaczne wydłużenie okresu oczekiwania na zapłatę po dokonaniu faktycznej dostawy. Początek biegu terminu zapłaty przesuwany był bowiem zawsze na koniec miesiąca, nawet gdy dostawa nastąpiła na jego początku.

W toku postępowania spółka Cykoria S.A. złożyła propozycje zobowiązań, które zostały przyjęte przez Prezesa UOKiK. Przedsiębiorca skory był do współpracy także z uwagi na okoliczność, iż na wiosnę rozpoczyna się nowy okres zawierania umów. Spółka zobowiązała się do zmiany zapisów dotyczących odbioru marchwi oraz terminów zapłaty, a także do wykreślenia zapisu o opłacie plantatorskiej. W efekcie Decyzja ma charakter zobowiązaniowy, a na przedsiębiorcę nie nałożono żadnej kary.

Komentarz

Na wstępie należy zwrócić uwagę na kwestie generalne. W toczącej się przy okazji prac legislacyjnych dyskusji nad potrzebą wprowadzania do polskiego systemu publicznoprawnej regulacji stosunków B2b jako sztandarowy przykład nagannych działań wskazywano nieuczciwe praktyki sklepów wielkopowierzchniowych wobec małych dostawców. Decyzja Prezesa UOKiK dotyczyła jednak zupełnie innego szczebla obrotu, mianowicie stosunków pomiędzy producentem rolnym a przetwórcą spożywczym. Sugeruje to, iż z zarzutem nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej realnie liczyć się muszą także przedsiębiorcy pośredniczący w obrocie produktami spożywczymi.

Drugą interesującą kwestią jest to, że w analizowanej sprawie dwie z trzech zakwestionowanych praktyk wywiedziono z klauzuli generalnej, a tylko jedna odpowiadała typowi nazwanemu. Może to sygnalizować, iż Prezes UOKiK nie będzie ograniczał swoich interwencji do działań wprost wskazanych w Ustawie, lecz będzie korzystał z pozostawionych przez ustawodawcę luzów interpretacyjnych.

Zgodnie z art. 1 ustawy o przewadze kontraktowej jej celem jest ochrona interesu publicznego, a nie prywatnego, mimo iż przedmiotem ochrony jest uczciwość stosunków między przedsiębiorcami. Decyzja niestety nie rozwiała wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach Prezes UOKiK podejmował będzie interwencję. Zasadniczo w działaniach polskiego organu ochrony konkurencji można dostrzec tendencję do jakościowej oceny interesu publicznego, lecz w analizowanej decyzji zdecydowanie ujawnia się podejście ilościowe. Prezes UOKiK wskazał mianowicie, iż interes publiczny wyrażał się w skali stosowanych praktyk. Jest to o tyle nieprzekonywające, iż z treści Decyzji wynika, że grupa poszkodowanych dostawców obejmowała raptem 14 przedsiębiorców. Widoczna jest tu więc niespójność ogólnego założenia Ustawy z przedmiotem ochrony w praktyce.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 Ustawy wykorzystanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. W Decyzji całkowicie słusznie wskazano, iż zasadnym jest odwołanie się w tym zakresie do dorobku wypracowanego na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji², której art. 3 ust. 1 także posługuje się pojęciem dobrych obyczajów. Prezes UOKiK jako dobry obyczaj określił w uzasadnieniu m.in. równomierny rozkład ryzyka stron. Można jednak zasadnie wątpić, czy w stanie faktycznym doszło do zachwiania równowagi w tym zakresie. Wydaje się, iż organ oczekiwał, by przedsiębiorca dysponujący przewagą kontraktową wspierał dostawców w ich dążeniu do redukcji ryzyka związanego z ich działalnością. Taki kierunek wykładni uznać należy za wysoce kontrowersyjny. Dobre obyczaje nie są bowiem wystarczającą podstawą dla żądania od przedsiębiorcy, by współdziałał z kontrahentami w ich wyłącznym interesie.

Zastrzeżenia może budzić także kwestionowanie w Decyzji nierównomiernego odbioru marchwi od wszystkich dostawców. Przedmiotem regulacji nie jest zapobieganie dyskryminacji, więc Prezes UOKiK nie powinien wykorzystywać nowych kompetencji do „wyrównywania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w danej grupie przedsiębiorców” (zob. s. 23 Decyzji). W uzasadnieniu zabrakło też rozważań odnoszących się do przyczyn, dla których dokonywano skupu marchwi w danej kolejności. Nie można przy tym wykluczyć, iż związane było to z jakością dostarczanego towaru, a zatem okolicznością obiektywnie uzasadniającą odmienne traktowanie. Nie zostało to jednak szerzej omówione w Decyzji.

Największym rozczarowaniem, jeżeli chodzi o treść uzasadnienia, jest brak pogłębionej analizy kwestii przewagi kontraktowej. Przesłanki jej stwierdzenia są bardzo nieostre i można było oczekiwać, iż w pierwszej decyzji na gruncie Ustawy Prezes UOKiK postara się choć w ograniczonym stopniu wyjaśnić metodykę oceny zaistnienia tej przesłanki, którą będzie stosował w przyszłości. W Decyzji wskazano, iż przewaga kontraktowa w sprawie wynika z rozbieżności potencjału gospodarczego, na którą wskazuje różnica w poziomie obrotów oraz dywersyfikacja źródeł przychodu po stronie Cykorii S.A., niewystępująca w przypadku dostawców rolnych. Nie ulega wątpliwości, iż na rynku działają mali i więksi przedsiębiorcy, którzy prowadzą mniej lub bardziej zróżnicowaną produkcję. Taka sytuacja nie oznacza jednak jeszcze, że zachodzi między nimi stosunek przewagi kontraktowej. Dalej Prezes UOKiK wskazał, iż brak wystarczających i faktycznych możliwości zbycia produktów do innych nabywców związany jest z trudnością przestawienia produkcji na odpowiadającą wymaganiom innego odbiorcy niż dotychczasowy, co miałoby się wiązać z wysokimi kosztami. Tak generalne sformułowanie nie daje wskazówek co do tego, kiedy alternatywne możliwości zbytu są „wystarczające i faktyczne”. Nadal więc nie wiadomo, jak wykładać należy jedną z najistotniejszych przesłanek w Ustawie. Pozytywnie natomiast ocenić należy wyraźne wskazanie w uzasadnieniu, iż samo posiadanie przewagi kontraktowej nie jest zakazane.

Pierwsza decyzja Prezesa UOKiK w sprawie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej może budzić pewien niepokój. Wprawdzie zarysowane powyżej deficyty uzasadnienia mogą wynikać z charakteru decyzji zobowiązaniowej, w której wystarczające jest uprawdopodobnienie relewantnych okoliczności sprawy, niemniej jej ogólny wydźwięk sprawia, iż jako realne zagrożenie jawi się wykorzystywanie Ustawy nie w celu wykorzenienia patologii w stosunkach kontraktowych, lecz do źle rozumianego wyrównywania warunków prowadzenia działalności gospodarczej bez względu na efektywność poszczególnych uczestników obrotu. Co więcej, wydanie Decyzji dowodzi, iż wbrew przewidywaniom niejasność użytych w Ustawie pojęć nie powstrzyma Prezesa UOKiK przed jej stosowaniem w praktyce.

^[1] Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 67).

^[2] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 419).

Nieudzielenie przez przedsiębiorcę informacji w odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKiK może pociągnąć za sobą potencjalnie dotkliwe finansowo skutki nie tylko dla uczestników antykonkurencyjnej praktyki czy postępowania w sprawie koncentracji, ale także dla całkowicie niezaangażowanych podmiotów. Na własnej skórze przekonał się o tym pod koniec ubiegłego roku przedsiębiorca ukarany przez organ antymonopolowy za nieudzielenie w terminie informacji żądanych na potrzeby postępowania w sprawie koncentracji przedsiębiorców będących konkurentami adresata decyzji.

Decyzja Prezesa UOKiK

Decyzją z dnia 18 grudnia 2017 r. (DKK-200/2017) Prezes UOKiK nałożył na przedsiębiorcę DOM Polska sp. z o.o. karę w wysokości 26 544 złotych, stanowiącą równowartość 6 000 euro, za nieudzielenie informacji żądanych w toku postępowania dotyczącego koncentracji na rynku rozwiązań w dziedzinie otwierania drzwi. Ukarany przedsiębiorca, pomimo dwukrotnego wezwania, nie przekazał w wyznaczonym terminie danych i informacji mających, zdaniem organu, znaczenie dla oceny planowanego przejęcia oraz jego skutków rynkowych. W konsekwencji Prezes UOKiK wszczął postępowanie w sprawie nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej na podstawie art. 50 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako „u.o.k.k.”)^[1]. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania spółka przedstawiła żądane informacje i wyjaśniła, iż wcześniejsze zaniechanie nie było celowe, lecz wynikało z niedopełnienia obowiązków służbowych przez prokurenta. Argumenty te nie przekonały jednak Prezesa UOKiK, który uznał, iż ponad 60-dniowe opóźnienie w przekazaniu informacji spowodowało wydłużenie analiz rynkowych i utrudniło wcześniejsze zakończenie postępowania w sprawie koncentracji.

Jakie kompetencje ma Prezes UOKiK?

Zgodnie z art. 50 ust. 1 u.o.k.k. przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Kompetencje te pozwalają organowi na rozeznanie sytuacji rynkowej w poszczególnych branżach na potrzeby czy to postępowania antymonopolowego, czy to w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, czy też oceny planowanej koncentracji. Zauważyć należy, iż zakres informacji, których żądać może Prezes UOKiK, określony jest w przepisie bardzo szeroko. W efekcie żądanie może odnosić się do wszelkich okoliczności związanych z działalnością przedsiębiorcy, jak np. dane sprzedażowe, wewnętrzne polityki, stosowane systemy dystrybucji, umowy z kontrahentami lub konsumentami. Prezes UOKiK może też żądać generalnych informacji o sytuacji na rynku, w tym oceny stanu konkurencji, istniejących barier wejścia na rynek, reakcji na hipotetyczny wzrost cen itp. Żądanie powinno przy tym wskazywać zakres żądanych informacji, cel żądania, termin udzielenia informacji oraz zawierać pouczenie o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd. Co istotne, żądanie udzielenia informacji nie musi bynajmniej dotyczyć postępowania, w którym adresat żądania jest stroną.

Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie Prezesa w terminie, jak również udzielenie informacji nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd stanowi naruszenie o charakterze proceduralnym. Zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. Prezes Urzędu może w takiej sytuacji nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, nawet jeżeli działał on nieumyślnie.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje nadto jeden „miękki” instrument pozyskiwania przez organ informacji od przedsiębiorców. Zgodnie z art. 49a u.o.k.k. Prezes UOKiK może skierować do przedsiębiorcy wystąpienie w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów, w odpowiedzi na które przedsiębiorca może (ale nie musi) udzielić informacji. Odpowiedź na takie wystąpienie nie jest obligatoryjna i jej brak nie pociąga za sobą sankcji. Udzielenie informacji fałszywych bądź wprowadzających w błąd może stać się jednak także w tym przypadku podstawą nałożenia kary.

Jak postępować w razie otrzymania żądania udzielenia informacji?

Przedsiębiorca, który otrzyma od Prezesa UOKiK wezwanie do przedstawienia informacji i dokumentów, winien w pierwszej kolejności oznaczyć datę otrzymania pisma, by w razie potrzeby móc precyzyjnie określić termin na udzielenie odpowiedzi. Następnie powinien na podstawie treści pisma zweryfikować wskazaną w nim podstawę prawną (czy jest nią art. 49a, czy art. 50 ust. 1 u.o.k.k.), co pozwoli na stwierdzenie, czy udzielenie odpowiedzi jest obligatoryjne. Nawet jednak w przypadku wezwania na podstawie art. 49a u.o.k.k. przedsiębiorca powinien rozsądnie rozważyć, czy nie byłoby jednak zasadnym udzielenie informacji zgodnie z wystąpieniem. Choć wprowadzenie tego przepisu do ustawy można poczytywać za próbę uelastycznienia współpracy organu z przedsiębiorcami, to nie można zapominać, iż w razie braku odpowiedzi na takie „miękkie” wystąpienie Prezes UOKiK może zawsze skorzystać z instrumentu żądania informacji na podstawie art. 50 ust. 1 u.o.k.k., który już obwarowany jest sankcją.

Udzielając odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKiK, przedsiębiorca winien przedstawić informacje i dokumenty w sposób precyzyjny, wyczerpujący i jednoznaczny. Jeżeli określonymi informacjami przedsiębiorca nie dysponuje, celowym jest wskazanie tej okoliczności (a nie pominięcie danego pytania) i wyjaśnienie, np. poprzez wskazanie, iż nie prowadzi działalności w danym obszarze lub nie ma danych wystarczających dla przedstawienia żądanej informacji. Przedsiębiorca powinien też ostrożnie formułować odpowiedzi na pytania o charakterze subiektywnym, których ocena w kategorii prawda/fałsz jest utrudniona, ale które mogą być poczytane za wprowadzające w błąd.

Kwestią kluczową przy formułowaniu odpowiedzi na żądanie informacji jest dokonanie jej w wyznaczonym terminie. Choć art. 106 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. mówi o sankcji za nieudzielenie informacji, to – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (zob. wyrok z dnia 7.04.2004 r., sygn. akt III SK 31/04) – rozumie się pod tym także udzielenie informacji z opóźnieniem. Stąd też należy mieć zawsze na uwadze, iż przygotowanie odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKiK wymaga czasu nie tylko na jej sporządzenie, ale także na zgromadzenie żądanych dokumentów. Z uwagi na horrendalną wysokość grożących sankcji celowym działaniem jest też konsultacja prawna, która pozwoli przedsiębiorcy na identyfikację ewentualnych słabych punktów odpowiedzi, nieścisłości bądź braków. Jeżeli przedsiębiorca stwierdzi, iż wyznaczony termin jest zbyt krótki, by rzetelnie odpowiedzieć na żądanie, może zwrócić się do organu o jego przedłużenie. Praktyka pokazuje, iż Prezes UOKiK zwykle akceptuje taki wniosek.

Nie udzielając Prezesowi UOKiK informacji w wyznaczonym terminie, przedsiębiorca wystawia się na znaczne ryzyko. Wykluczone jest bowiem powoływanie się na niedopełnienie obowiązków przez pracownika – przedsiębiorca ma obowiązek zapewnienia właściwych procedur postępowania i odpowiada za działania swoich pracowników. Sankcje przewidziane ustawą mogą być przy tym nakładane, choćby uchybienie obowiązkowi udzielenia informacji miało charakter nieumyślny. Bez znaczenia pozostaje tu więc brak zamiaru utrudnienia postępowania po stronie przedsiębiorcy. W przypadku nieznacznego opóźnienia w udzieleniu żądanych informacji możliwe byłoby natomiast ewentualnie argumentowanie, iż nie miało ono odczuwalnego wpływu na przebieg trwającego postępowania ani na termin jego zakończenia.

Jak chronić tajemnice przedsiębiorstwa?

Przedsiębiorca skonfrontowany z żądaniem udzielenia informacji Prezesowi UOKiK może zasadnie skonstatować, iż żądane informacje stanowią jego tajemnice przedsiębiorstwa, a ich przekazanie wiąże się z ryzykiem nieuprawnionego dostępu. Okoliczność ta nie zwalnia jednak z obowiązku  zadośćuczynienia żądaniu. Postępowanie administracyjne charakteryzuje bowiem jawność. Artykuł 69 ust. 4 u.o.k.k. przewiduje natomiast możliwość złożenia wniosku o ograniczenie prawa wglądu do materiału dowodowego, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedsiębiorcy powinni przy tym zachować szczególną ostrożność, gdyż od poprawności sformułowania przez nich wniosku zależeć będzie w dużej mierze zakres udzielonej im ochrony.

We wniosku przedsiębiorca powinien wskazać precyzyjnie, jakie informacje, ewentualnie ich grupy lub kategorie, uważa za tajemnice przedsiębiorstwa. Wymagane jest przy tym uzasadnienie takiej klasyfikacji. W praktyce oznacza to wskazanie na spełnienie przez poszczególne informacje przesłanek definicji określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji^[2], zgodnie z którą pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Podkreślenia wymaga, iż nie jest dopuszczalne ryczałtowe określenie wszystkich informacji zawartych w odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKiK jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Co ważne, w samej treści wniosku nie powinno się zawierać informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a jedynie wskazać na rodzaj informacji oraz odesłać do precyzyjnie określonego fragmentu wersji poufnej pisma. Wniosek musi nadto zawierać uzasadnienie ograniczenia prawa wglądu dla każdej poszczególnej informacji (grupy, kategorii), która miałaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Choć nie wynika to wprost z przepisu, we wniosku o ograniczenie prawa wglądu do materiału dowodowego należy także wskazać, któremu podmiotowi ów wgląd ma zostać ograniczony.

Aby skorzystać z możliwości zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnic przedsiębiorstwa przedsiębiorca musi, obok wniosku, sporządzić dane pismo w dwóch egzemplarzach, z których jeden będzie wersją jawną, a drugi – wersją „wyczyszczoną” z informacji stanowiących tajemnice, a zawierającą stosowną adnotację. Ta druga wersja będzie ewentualnie udostępniana stronom i podmiotom zainteresowanym. Warto zwrócić przy tym uwagę na właściwe oznaczenie dokumentów na stronie tytułowej (odpowiednio „wersja poufna” i „wersja jawna”), by jasnym było, która wersja podlegać ma ochronie.

Na marginesie można jeszcze wspomnieć, iż tożsama regulacja, pozwalająca na pozyskanie przez Prezesa UOKiK informacji i nakładanie kar, znajduje się w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi^[3]. Artykuł 69 u.o.k.k. stosuje się w tym przypadku odpowiednio.

^[1] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.).

^[2] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).

^[3] Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 67).

Na przestrzeni ostatnich kilku lat polski organ ochrony konkurencji i konsumentów wielokrotnie zajmował się kwestią właściwej realizacji obowiązków informacyjnych przez przedsiębiorców, a konkretnie problemem czytelności przekazywanych w reklamach informacji^[1]. Chodzi tu w stosowanie tzw. drobnego druczku, czyli tekstu „upchniętego” u dołu ulotki bądź ekranu, nieraz napisanego jasną czcionką na słabo kontrastującym tle, który nawet dla osoby o dobrym wzroku jest zwyczajnie nieczytelny. W przypadku reklam audiowizualnych problemem bywa też czas wyświetlania informacji, niewystarczający na odczytanie ich treści. Z uwagi na powszechność takich praktyk i związane z nimi kontrowersje zasadnym jawi się bliższe przyjrzenie zagadnieniu.

Na początku rozróżnić trzeba dwie grupy przypadków. Pierwszą stanowią reklamy, w których drobnym drukiem zapisano uzupełniające informacje o danej ofercie, których przedsiębiorca z oczywistych względów nie chce eksponować (np. dodatkowe warunki skorzystania z oferty; ograniczenie zakresu podmiotów, które mogą ją przyjąć; potrzeba zawarcia dodatkowej umowy o finansowanie sprzedaży ratalnej lub umowy ubezpieczenia itp.). Umieszczenie takich informacji w reklamie ma chronić przedsiębiorcę przed zarzutem, iż wprowadzała ona odbiorców w błąd. Choć działania takie mogą być krytycznie postrzegane przez konsumentów, to każdy przypadek oceniać trzeba indywidualnie, uwzględniając docelowych odbiorców reklamy, jej charakter oraz zastosowane medium.

Druga grupa przypadków dotyczy realizacji przez przedsiębiorcę obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą, czyli zamieszczenia w reklamie informacji, które zgodnie z prawem muszą się w nich znaleźć. Takie obowiązki nakłada na przedsiębiorców w szczególności ustawa o kredycie konsumenckim^[2]. Zgodnie z art. 7 ustawy w reklamie dotyczącej kredytu konsumenckiego zawierającej dane dotyczące kosztu takiego kredytu musi znaleźć się informacja o:

• stopie oprocentowania kredytu, łącznie z informacją o tym, czy jest to stopa stała, zmienna czy też zastosowanie mają obydwie te stopy;
• całkowitej kwocie kredytu;
• rzeczywistej rocznej stopie oprocentowania.

W stosownych przypadkach kredytodawca musi nadto podać:

• czas obowiązywania umowy;
• całkowitą kwotę do zapłaty przez konsumenta oraz wysokość rat;
• cenę towaru lub usługi oraz kwotę wszystkich zaliczek w przypadku umowy o kredyt przewidującej odroczenie płatności.

Artykuł 8 ustawy dodatkowo nakłada na przedsiębiorcę obowiązek przedstawienia powyższych informacji na podstawie reprezentatywnego przykładu. Co istotne, wszystkie te informacje muszą zostać podane w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny. W praktyce właściwie każda reklama kredytu zawiera dane dotyczące jego kosztów – atrakcyjność oferty dla klienta zależy bowiem właśnie od takich czynników jak odsetki, opłaty, prowizje, podatki i marże oraz koszty usług dodatkowych, jak np. ubezpieczenia, czyli wszelkie koszty, które konsument jest zobowiązany ponieść w związku z umową o kredyt. Trudności, których nastręcza powyższa regulacja, związane są jednak nie z samym zamieszczeniem wymaganych informacji, ale właśnie z owym sposobem ich przedstawienia. Przedsiębiorcy stają bowiem wobec problemu ujęcia na danym nośniku reklamowym zarówno treści perswazyjnych, na których wyeksponowaniu im zależy, jak i treści wymaganych prawem, które mogą „otrzeźwić” odbiorcę i uświadomić mu słabe strony oferty. Relatywnie duża liczba postępowań przed Prezesem UOKiK w sprawie naruszenia wymienionych obowiązków informacyjnych dowodzi, iż nie jest to bynajmniej proste zadanie.

W niedawno opublikowanej decyzji w sprawie Getin Noble Bank  Prezes UOKiK zakwestionował stosowaną przez przedsiębiorcę reklamę konsolidacyjnego kredytu konsumenckiego w formach spotu telewizyjnego, reklamy internetowej oraz ulotki. W pierwszym przypadku wymagane prawem informacje miały być wyświetlane zbyt krótko w 15-sekundowym spocie, by możliwe było ich odczytanie. Wobec reklam na wszystkich nośnikach reklamowych Prezes UOKiK stwierdził nadto zastosowanie zbyt małej czcionki. W uzasadnieniu organ wskazał, iż „nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że bank eksponował przede wszystkim informację o niższych o 5% ratach (…), odciągając uwagę widza od informacji, o których mowa w art. 7 ustawy o kredycie konsumenckim. Bank miał zatem możliwość przedstawienia pozostałych informacji wymaganych przez ustawę (…) w sposób bardziej czytelny, tak jak uczynił to z hasłem reklamowym.”

Podobny przypadek był przedmiotem decyzji Prezesa UOKiK w sprawie spółki Kreditech Polska z końca ubiegłego roku. Organ uznał w niej za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów stosowanie reklamy telewizyjnej, w której wymagane prawem informacje były przedstawione zbyt małą, rozmazaną i za krótko wyświetlaną czcionką. W uzasadnieniu wskazano, iż czas wyświetlania informacji powinien być dostosowany do długości prezentowanego tekstu. „Wyświetlanie (…) przez np. 4 sekundy czy też z zastosowaniem nieczytelnej czcionki nie zapewnia konsumentowi możliwości zapoznania się z tymi informacjami z pełnym zrozumieniem”. Także w tej decyzji Prezes UOKiK zwrócił uwagę, iż hasła reklamowe zajmowały znaczną część ekranu i odciągały uwagę widza od wymaganych prawem informacji.

Krótka analiza powyższych decyzji pozwala na stwierdzenie, iż wymagania, jakie Prezes UOKiK stawia przedsiębiorcom reklamującym kredyty konsumenckie, są ekstremalnie wysokie. Choć wydaje się to kuriozalne, organ zdaje się oczekiwać, iż przedsiębiorca będzie przedstawiał wszystkie wymagane prawem informacje czcionką podobnej wielkości co zasadniczą, perswazyjną część komunikatu reklamowego. Zakrawa już na absurd stawianie przedsiębiorcy zarzutu, iż eksponując swoją ofertę, „odciąga uwagę konsumenta” od informacji wymaganych na podstawie przepisów ustawy. Sens gospodarczy reklamy zawiera się bowiem właśnie w przyciągnięciu uwagi do oferty, a nie w przekazywaniu wymaganych ustawą informacji. Trudno też przerzucać na przedsiębiorcę odpowiedzialność za „pełne zrozumienie” przez konsumenta treści przekazywanych mu informacji. Ustawa o kredycie konsumenckim wymaga jedynie przedstawienia informacji. Na to, czy konsument zrozumie podane mu informacje, przedsiębiorca nie ma już przecież wpływu.

Okazuje się jednak, iż taka praktyka Prezesa UOKiK odpowiada w istocie treści przepisów znowelizowanej ustawy o kredycie konsumenckim, które wejdą w życie 22 października 2017 r. Zgodnie z dodanym art. 7a informacje, o których mowa w art. 7, podaje się konsumentowi w sposób co najmniej tak samo widoczny, czytelny i słyszalny jak dane dotyczące kosztu kredytu konsumenckiego. Proporcjonalność tej regulacji jest mocno wątpliwa. Dla zapewnienia konsumentom odpowiedniego poziomu ochrony wystarczyłoby bowiem odwołanie do wartości procentowych czasu emisji, wielkości czcionki, powierzchni planszy reklamowej itp., podobnie jak w przypadku opakowań wyrobów tytoniowych. Wyeliminowałoby to najbardziej rażące przypadki manipulacji, lecz nie negowałoby sensu gospodarczego reklamy.

Także sposób sformułowania przywołanego przepisu pozostawia wiele do życzenia. W zamierzeniu ustawodawcy chodziło zapewne o zagwarantowanie, by hasło reklamowe było prezentowane w identyczny pod każdym względem sposób jak wymagane prawem informacje. Czy jednak przywołany przepis zapobiegnie eksponowaniu hasła reklamowego, a następnie podawaniu, już mniejszą czcionką, wszystkich danych dotyczących kosztu kredytu konsumenckiego oraz wymaganych prawem informacji? Nie można wykluczyć, że przedsiębiorcy będą próbowali odwołać się do takiej właśnie wykładni art. 7a. Pierwszy okres po wejściu w życie nowych przepisów będzie na pewno sprawdzianem kreatywności kredytodawców.

W tym kontekście trzeba jeszcze zapytać, czy istnieje przekonywające uzasadnienie dla nałożenia na przedsiębiorcę tak surowych obowiązków informacyjnych dotyczących reklamy kredytów konsumenckich. Inaczej ujmując: czy istnieje wystarczająco doniosły interes społeczny w tak daleko idącym ograniczeniu swobody działalności gospodarczej? Celem analizowanej regulacji jest ochrona interesów finansowych konsumentów, które uznać można za relatywnie ważne. Nasuwa się tu jednak porównanie do produktów leczniczych dostępnych bez recepty. Choć w ich przypadku przedmiotem ochrony jest zdrowie lub nawet życie pacjenta, ustawodawca za wystarczające uznaje odczytanie i zamieszczenie w reklamie ogólnej formuły ostrzegawczej oraz podanie przeciwwskazań do stosowania. Co więcej, jak dowodzi praktyka Prezesa UOKiK, na gruncie już obowiązujących przepisów możliwe jest egzekwowanie realizacji obowiązków informacyjnych w reklamie kredytu konsumenckiego. Konsumenci nie są zatem pozostawieni całkowicie bez ochrony.

Trzeba przyznać, iż sektor finansowy nie ma najlepszej prasy, jeżeli chodzi o naruszanie zbiorowych interesów konsumentów. Paradoksalnie taka sytuacja może mieć jednak pozytywny wpływ na ostateczny interes jednostki – konsumenci mają lub powinni bowiem mieć świadomość, iż należy podchodzić z największą ostrożnością do wszelkich komunikatów reklamowych dotyczących usług finansowych.

Powyższe rozważania skłaniają do refleksji, iż obecna regulacja tworzy znaczne ryzyko prawne dla przedsiębiorców działających na rynku usług finansowych. Choć ustawa nie daje konkretnych wskazówek co do sposobu realizacji obowiązku informacyjnego w reklamach kredytów konsumenckich, to Prezes UOKiK w zasadzie podchodzi do zagadnienia, jakby nowelizacja ustawy już weszła w życie. Przedsiębiorcy z branży finansowej powinni teraz pomyśleć o dostosowaniu swoich komunikatów reklamowych do nowych, jeszcze surowszych wymagań. Można się bowiem spodziewać, iż po 22 października 2017 r. organ ochrony konkurencji będzie uważnie obserwował zachowanie kredytodawców.

^[1] Przykładowo: decyzja Prezesa UOKiK nr RKR-4/2017 z dnia 30 czerwca 2017 r.; decyzja Prezesa UOKiK nr RWA-9/2016 z dnia 30 grudnia 2016 r.; decyzja Prezesa UOKiK nr RKR-5/2016 z dnia 21 października 2016 r.

^[2] Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1528 ze zm.).

Ochrona konsumentów przed praktykami naruszającymi ich zbiorowe interesy stała się obecnie najważniejszym celem polityki konkurencji realizowanej przez polski organ ochrony konkurencji. Opublikowana niedawno decyzja Prezesa UOKiK^[1] w sprawie jednego z banków potwierdza tę tendencję. We wspomnianej decyzji zakwestionowany został sposób prowadzenia kampanii reklamowej konsolidacyjnego kredytu konsumenckiego. Organ ochrony konkurencji stwierdził, iż przedsiębiorca wbrew dyspozycji ustawy o kredycie konsumenckim przedstawiał wymagane prawem informacje odnośnie szczegółów oferty w sposób uniemożliwiający ich odczytanie z uwagi na wielkość zastosowanej czcionki oraz – w przypadku reklamy telewizyjnej – zbyt krótki czas ich wyświetlania. W reklamie internetowej informacje te były też zapisane jaśniejszą czcionką niż sąsiadujące treści. Prezes UOKiK zakwestionował nadto fakt, iż bank podał dwa przykłady reprezentatywne dla kredytu konsolidacyjnego, co miało utrudniać konsumentom porównanie jego oferty z innymi bankami. Przepisy wymagają bowiem podania jednego przykładu.

Nazbyt drobny druczek?

Ustawa o kredycie konsumenckim nakłada na kredytodawcę obowiązki informacyjne. Zgodnie z art. 7 ustawy w reklamie dotyczącej takiego kredytu musi znaleźć się m.in. informacja o stopie oprocentowania kredytu, całkowitej kwocie kredytu oraz rzeczywistej rocznej stopie oprocentowania przedstawiona w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny. Informacje to winny zostać podane na podstawie reprezentatywnego przykładu. Komunikaty reklamowe banku w przekonaniu Prezesa UOKiK nie spełniały tych wymogów. Z uzasadnienia decyzji zdaje się wynikać, iż organ oczekiwał, aby informacje wymagane na gruncie ustawy o kredycie konsumenckim przedstawiane były co najmniej tak dużą czcionką jak zasadnicza, perswazyjna część komunikatu reklamowego. Przepisy, które nakładają na przedsiębiorcę takie obowiązki wejdą w życie jednak dopiero w październiku 2017. Zagadnienie to zasługuje na pełne omówienie w kolejnym wpisie.

Zobowiązania, ale też kara

W toku postępowania przedsiębiorca przedstawił zobowiązania w formie rekompensaty publicznej. Bank zaproponował mianowicie, iż osobom, które zawarły umowę reklamowanego kredytu konsolidacyjnego w czasie emisji reklamy telewizyjnej oraz w okresie 14 dni od jej zakończenia obniży oprocentowanie kredytu o 0,5 punktu procentowego (jeżeli pozostały im okres spłaty przekraczał 6 miesięcy) bądź zwróci naliczone i pobrane odsetki za ostatnie 6 miesięcy spłaty (w przypadku klientów, którzy już spłacili swoje zobowiązania lub których okres spłaty pozostały do końca był krótszy niż 6 miesięcy). Nadto bank zaoferował, iż poinformuje takich klientów o obniżeniu oprocentowania względnie możliwości uzyskania zwrotu naliczonych odsetek, a także umieści na stronach internetowych banku odnośnik umożliwiający zapoznanie się z treścią decyzji.

Prezes UOKiK zaakceptował takie zobowiązania i uczynił je wiążącymi. Równocześnie jednak stwierdził, iż nie usuwają one trwających skutków naruszenia wobec klientów, którzy zawarli umowę kredytu konsolidacyjnego w czasie trwania kampanii reklamowej, ale poza okresem emisji reklamy telewizyjnej, a zatem osób, które mogły działać pod wpływem reklamy internetowej i zawartej w ulotkach. Przedsiębiorca nie zaproponował też zobowiązań odnoszących się do zakwestionowanej praktyki prezentowania przykładu reprezentatywnego. W tym zakresie Prezes UOKiK stwierdził więc naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożył na przedsiębiorcę 1,7 miliona złotych kary.

Rekompensata publiczna

W polityce ochrony konsumentów coraz częściej stosowanym narzędziem jest tzw. rekompensata publiczna. Daje ona możliwość nakazania bądź zobowiązania przedsiębiorcy do podjęcia konkretnych działań wobec konsumentów, których dotknęła niedozwolona praktyka godząca w ich zbiorowe interesy. Choć podstawa prawna dla zastosowania takiego narzędzia istniała w ustawie od początku jej obowiązywania, to dopiero w ostatnich latach Prezes UOKiK zaczął konsekwentnie z niego korzystać. Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rekompensata publiczna służyć ma usunięciu trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Zdarza się bowiem, że samo zaniechanie praktyki nie doprowadza jeszcze do przywrócenia równowagi na rynku. Nadto z punktu widzenia konsumenta poczuciu sprawiedliwości społecznej bardziej odpowiada bezpośrednia rekompensata dla dotkniętych naruszeniem niż zapłata kary pieniężnej na rzecz Skarbu Państwa. Nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku podjęcia konkretnych działań pełni też funkcję prewencyjną, gdyż niweczy zyski uzyskane przez przedsiębiorcę w wyniku naruszenia. Możliwość zastosowania rekompensaty publicznej utrudnia nadto przedsiębiorcy kalkulację, czy określone działanie wobec konsumentów, pomimo ryzyka zakwestionowania przez Prezesa UOKiK, byłoby jednak opłacalne. Stosowanie tego narzędzia przez organy ochrony konkurencji ma jeszcze tę zaletę, że ułatwia budowanie w społeczeństwie świadomości praw konsumenta i pozwala dostrzec, że jego reguły są faktycznie egzekwowane.

Katalog środków usunięcia trwających skutków naruszenia jest otwarty, a Prezes UOKiK dysponuje pewnym zakresem swobody w wyborze najbardziej adekwatnego. Z kolei w przypadku decyzji zobowiązaniowych to przedsiębiorca przedstawia propozycję sposobu usunięcia skutków naruszenia. W obydwu przypadkach powinien on zawsze być proporcjonalny do wagi i rodzaju naruszenia oraz konieczny do usunięcia jego skutków – nałożone na przedsiębiorcę obowiązki muszą zatem korespondować z naruszeniem i nie mogą być określone dowolnie. Nakazanie działań, które np. prowadziłyby do nadmiernego przysporzenia po stronie konsumentów, nie byłoby bowiem zgodne z naturą analizowanego narzędzia. Podkreślenia wymaga przy tym, iż zastosowanie rekompensaty publicznej jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy skutki naruszenia wciąż trwają i istnieje potrzeba ich usunięcia.

Jak ochronić wizerunek?

Choć rekompensata publiczna może się nierzadko wiązać ze znacznymi wydatkami, przekraczającymi nawet wysokość kary pieniężnej nakładanej przez Prezesa UOKiK za dopuszczenie się naruszenia, to umiejętne postępowanie może pozwolić przedsiębiorcy na ograniczenie negatywnego wpływu doniesień medialnych na jego wizerunek. Oferując z własnej inicjatywy podjęcie adekwatnych kroków usuwających stan naruszenia, przedsiębiorca może bowiem nie tylko uniknąć decyzji stwierdzającej naruszenie i nakładającej karę, ale także odzyskać zaufanie choć części klientów. Sprawną realizacją rekompensaty publicznej w połączeniu z odpowiednią narracją w mediach można bowiem wykreować obraz przedsiębiorcy dbającego o interes konsumentów, świadomego własnych zobowiązań wobec klientów i społeczeństwa. W dłuższej perspektywie wizerunek podmiotu biorącego odpowiedzialność za swoje działania, postępującego fair wobec klientów, może zrekompensować poniesione nakłady. Przedsiębiorcy powinni zatem zawsze rozważyć, czy podjęcie współpracy z Prezesem UOKiK i zaoferowanie rekompensaty publicznej nie będzie bardziej optymalnym rozwiązaniem.

^[1] Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. RKR-4/2017.

Systemy dystrybucji selektywnej, które dotyczą dystrybucji artykułów luksusowych i prestiżowych oraz służą przede wszystkim zapewnieniu „luksusowego wizerunku” towarów, stanowią element konkurencji zgodny z art. 101 ust. 1 TFUE w zakresie, w jakim podmioty zajmujące się dalszą sprzedażą wybierane są w oparciu o obiektywne kryteria o charakterze jakościowym, które określa się w sposób jednolity dla wszystkich i które stosowane są w sposób niedyskryminujący w stosunku do wszystkich potencjalnych podmiotów zajmujących się dalszą sprzedażą, gdy charakter rozpatrywanego artykułu, w tym jego prestiżowy wizerunek, wymaga dystrybucji selektywnej w celu zapewnienia jego jakości i prawidłowego użytku, przy czym ustalone kryteria nie wykraczają poza to, co jest konieczne.^[1]

Tło sprawy i stan faktyczny

Sprzedaż towarów wysokiej klasy, takich jak perfumy czy kosmetyki, wymaga zapewnienia odpowiedniej atmosfery luksusu, dzięki której nabywca będzie mógł odczuć dodatkową satysfakcję ze specjalnego traktowania oraz będzie miał poczucie, że dokonuje zakupu towarów ekskluzywnych. Aby zachować prestiżowy wizerunek swoich towarów, producenci korzystają z selektywnych sieci dystrybucji, co pozwala im na kontrolowanie, kto i – przede wszystkim – w jaki sposób dokonuje sprzedaży wobec konsumentów. Wraz z rozwojem e-handlu taki model dystrybucji natrafił na nieznany wcześniej problem, mianowicie, czy godzi się sprzedawać luksusowe towary online? Czy taki sposób sprzedaży koresponduje z ich ekskluzywnym charakterem? Producenci próbowali początkowo wprowadzać zakaz sprzedaży za pośrednictwem Internetu, jednak na przeszkodzie stanęło im prawo konkurencji. W wyroku w sprawie Pierre Fabre (C‑439/09)^[2] Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, iż prestiżowy wizerunek nie stanowi celu zasługującego na ochronę, który usprawiedliwiałby całkowity zakaz sprzedaży przez Internet.

Spór w sprawie będącej przedmiotem analizowanej opinii wyniknął na gruncie warunków umowy w ramach systemu selektywnej dystrybucji pomiędzy Coty Germany (producentem luksusowych kosmetyków) a Parfümerie Akzente (autoryzowanym dystrybutorem). Łącząca te dwa podmioty umowa przewidywała, iż dystrybutor uprawniony jest do sprzedaży online za pośrednictwem własnej strony internetowej pod warunkiem zapewnienia ochrony luksusowemu charakterowi towarów. Równocześnie jednak umowa wyraźnie zakazywała dystrybutorowi działania pod inną firmą oraz dostrzegalnego wykorzystywania przy sprzedaży nieautoryzowanych podmiotów trzecich. Przez „dostrzegalność” rozumiana była możliwość rozpoznania przez odbiorców, iż w dystrybucję zaangażowany jest inny podmiot niż autoryzowany sprzedawca. Taki zapis wykluczał zatem oferowanie towarów na platformach sprzedażowych takich jak Amazon. Parfümerie Akzente nie chciała zgodzić się na takie ograniczenie kanałów dystrybucji, czego konsekwencją było wystąpienie przez Coty Germany z powództwem.

Pytania prejudycjalne

W toku postępowania niemiecki sąd powziął wątpliwość co do wykładni art. 101 ust. 1 TFUE i skierował do Trybunału pytania prejudycjalne. Pierwsze pytanie zmierzało w istocie do ustalenia, czy systemy dystrybucji selektywnej, które dotyczą dystrybucji artykułów luksusowych i prestiżowych i służą przede wszystkim zapewnieniu luksusowego wizerunku towarów, stanowią element konkurencji zgodny z art. 101 ust. 1 TFUE. Dalej sąd chciał ustalić już konkretnie, czy zakaz posługiwania się w sposób dostrzegalny podmiotami trzecimi przy sprzedaży towarów w ramach systemu selektywnej dystrybucji jest zgodny z art. 101 ust. 1 TFUE. Dodatkowo sąd zapytał o wykładnię rozporządzenia nr 330/2010^[3], szukając odpowiedzi, czy analizowany zakaz mógłby ewentualnie skorzystać z wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych.

Stanowisko rzecznika generalnego

Odnosząc się do pierwszego pytania, rzecznik generalny wskazał na trzy kryteria wynikające już z wcześniejszego orzecznictwa. System selektywnej dystrybucji mający na celu ochronę luksusowego charakteru towaru jest mianowicie zgodny z prawem konkurencji, jeżeli charakter tego towaru wymaga takiej dystrybucji ze względu na potrzebę zachowania jakości oraz zapewnienia jego właściwego użytku, dobór dystrybutorów opiera się na obiektywnych kryteriach jakościowych, określanych i stosowanych jednolicie wobec wszystkich w sposób niedyskryminujący, a nadto same kryteria doboru nie wykraczają poza to, co konieczne. Wyjaśniono przy tym, iż dla oceny charakteru produktu ważne są nie tylko cechy fizyczne, ale także luksusowy wizerunek. Co szczególnie ważne, rzecznik generalny wyjaśnił, iż u podstaw wspomnianego powyżej wyroku w sprawie Pierre Fabre legł inny stan faktyczny niż w analizowanym przypadku, w szczególności obejmujący całkowity i generalny zakaz sprzedaży online. Ponadto kwestia luksusowego charakteru produktów pozostawała tam tylko aspektem pobocznym. Zaproponowane przez rzecznika rozstrzygnięcie nie było zatem sprzeczne z wcześniejszym orzeczeniem TSUE.

Przechodząc do rozważań nad pytaniem o sporną klauzulę, rzecznik posłużył się porównaniem do konwencjonalnego sklepu. Skoro dozwolone jest narzucanie standardów jakościowych odnoszących się do poziomu świadczonych tam usług, to podobnie traktować należy sprzedaż online. Zakaz sprzedaży za pośrednictwem podmiotów trzecich uzasadniony jest potrzebą zachowania i monitorowania przestrzegania kryteriów jakościowych, które wymagają, by przy sprzedaży świadczone były określone usługi, a towar był prezentowany w określony sposób. Przy wykorzystaniu podmiotów trzecich, producent pozbawiony byłby natomiast możliwości kontroli nad wykorzystywaniem wizerunku jego produktów. Ochrona luksusowego charakteru produktu zawsze stanowi uzasadnioną przyczynę stosowania systemu selektywnej dystrybucji, jak w analizowanym przypadku. Co ciekawe, rzecznik wskazał, iż zakaz sprzedaży za pośrednictwem podmiotów trzecich ma dodatkowo pozytywny skutek w postaci zapewnienia ochrony przed pasożytnictwem, gdyż inwestycje i wysiłki producenta oraz autoryzowanych sprzedawców w zapewnienie wysokiej jakości nie są następnie wykorzystywane przez innych przedsiębiorców.

Na koniec rozważań dotyczących pytania drugiego rzecznik wskazał jeszcze, iż w jego przekonaniu na obecnym etapie rozwoju e-handlu, pomimo wzrastającego znaczenia platform sprzedażowych, zakaz korzystania z nich w sposób dostrzegalny przez autoryzowanych dystrybutorów nie stanowi całkowitego zakazu sprzedaży online ani też istotnego ograniczenia sprzedaży w Internecie.

Na koniec rzecznik generalny rozważył pytanie, czy analizowany zakaz stanowi ograniczenie kręgu klientów bądź możliwości prowadzenia pasywnej sprzedaży na rzecz użytkowników ostatecznych w rozumieniu art. 4 lit. b) i c) rozporządzenia w sprawie porozumień wertykalnych. Odpowiedź na to pytanie byłaby istotna, jeżeli orzekający w sprawie sąd przyjąłby jednak, iż opisany system selektywnej dystrybucji podchodzi po zakres zastosowania art. 101 TFUE. Jeżeli potwierdzono by, iż istotnie zakaz spełnia przesłanki przywołanego przepisu rozporządzenia, wówczas wykluczone byłoby powołanie się przez Coty Germany na wyłączenie grupowe. Rzecznik generalny wobec obydwu przypadków udzielił jednak odpowiedzi negatywnej. Odnośnie do rzekomego ograniczenia kręgu klientów rzecznik przypomniał, iż analizowany zakaz nie wykluczał sprzedaży online jako takiej, a wyłącznie za pośrednictwem nieautoryzowanych podmiotów, jeżeli było to dostrzegalne. Nadto zakaz nie uniemożliwiał współpracy z podmiotami trzecimi w celach reklamowych, a oferowane produkty mogły być znalezione za pomocą wyszukiwarki. Z tych samych względów nie dochodziło w sprawie do ograniczenia pasywnej sprzedaży.

Komentarz

Choć opinia rzecznika generalnego nie przesądza jeszcze rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał, producenci ekskluzywnych dóbr z pewnością odetchnęli z ulgą – skierowane do TSUE pytanie niosło ze sobą bowiem zagrożenie dla podstawowych założeń funkcjonowania systemów selektywnej dystrybucji w UE. Przy całej przychylnej narracji, jaka w ostatnich latach towarzyszy rozwojowi e-handlu w ramach tworzącego się jednolitego rynku cyfrowego, ocena praktyki ograniczającej możliwość korzystania z platform internetowych dla celów dystrybucji nie była bynajmniej oczywista. Choć opinia stanowi pozytywny krok w kierunku zabezpieczenia luksusowego oraz prestiżowego wizerunku produktów, to ryzyko nie zostało jednak wciąż zażegnane. Jeżeli jednak nawet Trybunał przychyli się do zaproponowanej przez rzecznika generalnego wykładni, to organizatorzy sieci selektywnej dystrybucji wykorzystujący podobne ograniczenia sprzedaży online i tak musieli będą zweryfikować, czy w ich przypadku przesłanki wyłączające spod zastosowania art. 101 TFUE są aby spełnione.

Opinię rzecznika generalnego uznać należy za wyważoną. Konsekwentnie zastosował on kryteria oceny antymonopolowej systemów selektywnej dystrybucji, przypominając równocześnie, iż ochrona luksusowego charakteru produktów jest istotą i przyczyną korzystania z takiego modelu. Pozytywnie ocenić należy także dostrzeżenie przez rzecznika różnicy pomiędzy całkowitym zakazem sprzedaży online, który jest nieadekwatny wobec potrzeb współczesnego obrotu, a punktowym ograniczeniem uzasadnionym obiektywnymi względami, a to potrzebą zapewnienia właściwego standardu usług związanych ze sprzedażą, odpowiadającego charakterowi oferowanych produktów.

Na marginesie wskazać jeszcze można, iż przywołanie przez Nilsa Wahla w toku rozważań obecnego stanu rozwoju e-handlu można odczytywać jako furtkę, która w przyszłości, gdy handel na platformach sprzedażowych stanie się preferowanym kanałem dystrybucji, pozwoli na odejście od zaproponowanej przez rzecznika wykładni.

^[1] Opinia rzecznika generalnego Nilsa Wahla z dnia 26 lipca 2017 r. w sprawie C-230/16, Coty Germany).

^[2] Wyrok TSUE z dnia 13 października 2011 r. w sprawie C-439/09, Pierre Fabre.

^[3] Rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych.

Prezes UOKiK poinformował w połowie stycznia o wszczęciu dwóch postępowań antymonopolowych w sprawie podziału rynku sprzedaży pasz przemysłowych. Trzech przedsiębiorców, będących konkurentami, miało zawrzeć tajne porozumienia, na mocy których powstrzymywali się od składania ofert klientom pozostałych uczestników zmowy. Mogło to negatywnie odbijać się na cenie pasz, a ostatecznie także produktów nabywanych przez konsumentów.

Działania Prezesa UOKiK w ostatnich latach skupione były na ochronie konsumentów. Według danych ze Sprawozdania z działalności UOKiK Prezes Urzędu wydał w 2015 r. aż 144 decyzje w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w tym aż 80 decyzji zobowiązujących. W tym samym okresie porozumienia miedzy przedsiębiorcami, tak horyzontalne jak i wertykalne, stały się przedmiotem łącznie 11 decyzji. Kolejny rok nie przyniósł pod tym względem większej zmiany. Co istotne znaczna część decyzji w sprawach porozumień przedsiębiorców wydanych w 2016 r. dotyczyła zmów przetargowych zawieranych na niewielkich rynkach lokalnych, często przez członków jednej rodziny. Choć takie porozumienia są oczywiście szkodliwe z punktu widzenia interesu publicznego i stanowią przestępstwo z art. 305 kodeksu karnego, to jednak ich wykrycie trudno postrzegać jako wielki sukces organów ochrony konkurencji.

Porównanie z wynikami z Niemiec prowadzi jednak do wniosku, iż bynajmniej nie pozostajemy w tyle.   W 2015 r. Bundeskartellamt zamknął bowiem tylko 7 postepowań kartelowych.

Taka sytuacja budzi jednak pewien niepokój. Oczywiście fałszywe byłoby wywodzenie z danych statystycznych wniosku, iż polscy przedsiębiorcy, wbrew europejskim tendencjom, nie angażują się w antykonkurencyjne zmowy. Zakazane porozumienia są wedle wszelkiego prawdopodobieństwa zawierane, tylko najwyraźniej nie są wykrywane. Czy jednak Prezes UOKiK potrzebuje nowych, dalej idących narzędzi wykrywania i karania karteli niż te, którymi już dysponuje? Takie postulaty oceniać należy ostrożnie, uwzględniając zarówno potrzebę efektywnego egzekwowania prawa konkurencji jak i ochrony praw przedsiębiorców.

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów istnieje już podstawa do dokonania przeszukania pomieszczeń i rzeczy u przedsiębiorcy w celu znalezienia i uzyskania informacji z akt, ksiąg, pism, wszelkiego rodzaju dokumentów lub informatycznych nośników danych, urządzeń oraz systemów informatycznych oraz innych przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie (art. 105 n). W szczególnie uzasadnionych przypadkach SOKiK można nadto wyrazić zgodę na przeszukanie w lokalu mieszkalnym lub w jakimkolwiek innym pomieszczeniu, nieruchomości lub środku transportu (art. 91). Kontrolujący ma także prawo żądać umożliwienia dostępu do informatycznych nośników danych, urządzeń lub systemów informatycznych, w tym będących własnością innego podmiotu zawierających dane kontrolowanego związane z przedmiotem kontroli. Dotyczy to także korespondencji elektronicznej. Prezes Urzędu może nadto żądać od przedsiębiorcy udzielenia informacji pod rygorem surowej kary pieniężnej. Co do zasady polskie organy ochrony konkurencji dysponują zatem podobnym zakresem kompetencji w obszarze ścigania naruszeń zakazu porozumień co Komisja Europejska. Dostrzec trzeba jednak, iż sukcesy w zakresie zwalczania karteli Komisja Europejska zawdzięcza w dużej mierze programowi Leniency, który od chwili jego ulepszenia w 2006 r. zasłużył na miano najefektywniejszego narzędzia wykrywania karteli. Polski program łagodzenia kar, choć oparty na podobnych regułach, nie cieszy się aż takim powodzeniem. Potencjalną przyczyną może być społeczne potępienie dla „donoszenia” i współpracy z organami władzy. Niska wykrywalność karteli może być jednak także związana z brakiem wystarczających zasobów ludzkich lub nieoptymalnym wykorzystywaniem istniejących kompetencji. Wyposażenie Prezesa UOKiK w nowe narzędzia, jeszcze silniej ingerujące w prawa przedsiębiorców, niekoniecznie może zatem doprowadzić do uzyskania pożądanego efektu.

Na koniec wyjaśnić trzeba, iż wspomniane powyżej domniemane antykonkurencyjne porozumienia na rynku pasz przemysłowych ujawniono w wyniku badania rynku oraz przeprowadzonych u przedsiębiorców przeszukań. Jeżeli postępowanie antymonopolowe potwierdzi stawiane przedsiębiorcom zarzuty, będzie to pierwszy znaczący sukces w zakresie wykrywania karteli nowego Prezesa UOKiK.